4
Anglosakson sistemin temel ilkelerine uygun yargılama
KKTC de uygulamakta olduğumuz Anglosakson hukuk sisteminin Kontinental sistemden daha adil olduğunu gördükten ve geçmişte bu sistemin doğru uygulandığı Kıbrısta yargıya büyük saygı duyulduğunu saptadıktan sonra son zamanlarda KKTC de yargıya yönelik eleştirilerin sistemin temel ilkelerinden uzaklaşma nedeniyle meydana gelip gelmediğini saptamaya çalıştık.
Böyle bir çalışmada önce sisteme uygun yargılamanın nasıl olması gerektiğini ortaya çıkarmamız gerekiyordu. Bunun için taslak bir dava hazırlamaya ve genç hukukçuların bilgisine getirmeye karar verdik. Hazırladığımız taslağı gören bir hukukçunun geçmişte sistemin nasıl uygulandığını veya temel ilkelere göre nasıl uygulanması gerektiğini öğreneceğini ve bugün karşılaştığı sorunlarla ilgili net bir görüş sahibi olacağını düşündük.
Birlikte araştırma yaptığım hukukçu arkadaşlarla bu konuda emeğimizi acımadan çalıştık. Anglosakson sisteme uygun yazılmış örnek kararları inceledik. Mesleğe başladığımız zaman yargıç duayenlerden öğrendiklerimizi de bu örneklere kattık.
Anglosakson sistemin yargılama yöntemi Adversarial (Karşılıklı Mücadele ) yöntemidir. Bu nedenle hazırladığımız taslakta Adversarial ( Karşılıklı Mücadele ) yönteminin ilkelerinden ayrılmamaya büyük özen gösterdik. Bu yönteme uymayan görüşlerden uzak durmaya çalıştık.
Örnek dava taslağı
Hazırladığımız taslağı inceleyenler sanırım karşılaştıkları herhangi bir davada sistemin temel ilkelerinin dışına çıkılıp çıkılmadığını kolaylıkla anlayabileceklerdir.
Her davada karar verilmesi gereken 3 husus vardır. A) Olay nasıl oldu? B) Uygulanacak hukuk kuralı nasıldır veya hukuk kuralı nasıl yorumlanmalıdır? C)Yasada Mahkemenin takdirine bırakılan bir alan varsa Mahkeme takdir hakkını nasıl kullanmalıdır? Bu bölümleri ayrı ayrı ele alarak incelemeye çalışalım. Örnek bir davada sistemin temel ilkelerine sadık kalarak bu konularda nasıl karar verilmesi gerektiğini saptamaya çalışalım.
Olay nasıl oldu?
Mahkemeye gelen taraflar anlaşmazlık konusu olayı genellikle farklı ve kendi işlerine geldiği gibi anlatırlar. Adversarial ( Karşılıklı Mücadele ) yöntemi yargıda gerçeği tarafların bulmasını öngörür. Yargıcın görevi taraflar arasında geçecek mücadelenin adil olmasını sağlamaktır. Bunun için tarafların anlaşmazlık konusu olayla ilgili iddialarını özgürce kanıtlamalarına ve karşı tarafın iddialarını çürütmelerine fırsat verilmelidir.
Bir davada kendi iddialarını kanıtlamaya çalışan tarafın önüne karşı taraf engeller çıkarmaya çalışacaktır. Bazı davalarda Mahkeme bu engellere takılır ve "Tüzükte şöyle bir engel var şu halde bu davada gerçek durum ortaya çıkarılamaz" diyerek davayı sonuçlandırır. Bu sisteme uygun olmayan hatalı bir yaklaşımdır. Yargının böyle engellere takılıp kalması doğru değildir. Aksine engellerin aşılmasına ve gerçeğin bulunmasına yardımcı olması gerekir. Sistemin amacı olayı bir usul kuralına bağlayarak sonuçlandırmak değil gerçeğin en doğru bir şekilde ortaya çıkmasını sağlamaktır.
Bu görüşler ışığında yargıcın yargılamayı yönetmesi ve duruşma sonunda şöyle bir karar vermesi beklenir:
"Taraflardan biri olayların şöyle meydana geldiğini iddia etmektedir. Diğer taraf ise olayların daha farklı meydan geldiğini iddia ediyor. Taraflara olayın nasıl meydana geldiğini kanıtlama fırsatı verildi. Taraflar serbestçe Mahkemeye sundukları tanıklarla ve delillerle ayrıca karşı tarafın tanıklarını çapraz sorgulayıp karşı iddiaları çürütmeye çalışarak gerçeği ortaya çıkarmaya çalıştılar. Tarafsız bir şekilde bu iddiaları değerlendirdim ve olayın Davacının veya Davalının iddia ettiği gibi olduğu kanısına vardım. Bu kanıya varmanın gerekçeleri şunlardır.. ".
Görüleceği gibi bu yargılama yönteminde dava sonunda yargıçtan beklenen hangi tarafın doğruyu kanıtladığını saptamasıdır. Bunun için tarafsız ve dürüst bir değerlendirme yapması gerekir. Eskiden mahkemelerimizde kararlar yazılırken bu özelliklere dikkat edildiği için kimse yargıcı kusurlu bulmuyordu. Yargıdan şikayet edilmiyordu.
Anglosakson sistemde incelediğimiz ve takdir ettiğimiz örnek kararlar da bu formatta yazılmıştır. Kararlarda açıkça bu sözler yer almasa bile kararların temelinde yatan yöntem budur.
Doğal olarak böyle bir karar yargıcın kendisinin gerçeği aradığı Kontinental karardan çok farklı olacaktır. Kontinental yargılamada tüm kusur yargıçta aranacak ve yargıçların saygınlığı tartışma konusu olacaktır. Kontinental ülkelerde yargının saygınlık kazanamamasının nedeni budur.
Anglosakson sistemde inisiyatifin taraflarda olması davaların çok uzayacağı izlenimini verebilir. Halbuki doğru bir yargılamada durum böyle olmaz. Doğru yargılamada taraflar gerekli ve sadece sonucu etkileyecek işlere zaman ayırmak zorunda kalırlar. Yargıç da onları bu amaca yönlendirir. Bu nedenle doğru uygulandığı zaman Anglosakson sistemde davalar daha süratle sonuçlanmakta ve azalmaktadır.
Anglosakson sistemin diğer bir yararı da şudur. Taraflar dava sonunda gerçeğin nasıl olmasa ortaya çıkacağını bildikleri için gerçek dışı iddialarla boş yere vakit kaybetmemektedirler. Böylece davalar daha erken sonuçlanmaktadır..
Maalesef ülkemizde birçok davada usul kurallarının gerçeğin kanıtlanmasını sağlama ve kolaylaştırma amacıyla konduğu dikkate alınmamaktadır. Çoğu kez kurallar gerçeğin bulunmasını engellemek için konmuş gibi yorumlanmaktadır.
Bunun yanı sıra bir çok davada gerçeğin bulunması ile ilgili olmayan konular tartışılmakta ve bu durum davaların çoğalmasına ve Mahkemelerin tıkanmasına neden olmaktadır. Yargının saygınlığını kazanması için bu yanlış yollardan dönülmesini ve sistemin temel ilkelerinin hatasız uygulanmasını temenni edelim.
B) Dava konusu olaya uygulanacak hukuk kuralı hangisidir ve nasıl yorumlanmalıdır?
Dava konusu olayın net bir şekilde kanıtlanmasından sonra sıra uygulanacak hukuk kuralını saptamaya gelir. Bu konuda da Adversarial yargılama yöntemi belirleyicidir. Ünlü yargıçların yazdığı örnek kararlarda şöyle dendiğine tanık oluruz. "Taraflardan biri uygulayacağımız hukuk kuralının şöyle olduğunu iddia ediyor. Diğer taraf ise şöyle olduğunu iddia etmektedir. Hukuk kuralının amacı veya yasanın ruhu dikkate alındığında Davacının veya Davalının iddiasının doğru olduğu anlaşılıyor. Onun görüşüne katılıyorum. Bu kanımın gerekçeleri şunlardır.."
Görüleceği gibi yargıç yine tarafların iddialarını dikkate alarak ve taraflardan birinin iddialarına katılıp bunun gerekçelerini açıklayarak karar vermektedir. Bu düşünce şekli inisiyatifi eline alarak her şeyi kendisi kararlaştıran Kontinental yargıcın yaklaşımında çok farklıdır. Yargıcın tamamen tarafsız hareket etmesini ve dürüst bir değerlendirme yapmasını öngörür. Önemli olan hangi görüşe katılıyorsa yargıcın objektif gerekçelerle bu kanısını desteklemesidir. Böyle hareket ettiği zaman yargıç davayı kaybedenlerden bile saygı görecektir.
Kontinental yargılamada yargıçların kişisel düşüncelerini ve siyasi eğilimlerini davaya katma olasılıkları ortaya çıkar. Bunu yapmasalar bile yargılama yöntemi nedeniyle taraflarda veya halkta böyle bir şüphe oluşur. Kendi görüşlerini ve inançlarını davaya katan yargıç sadece aynı görüş ve inançta olanlar tarafından takdir edilecektir. Diğer taraf yargıcı eleştirmeye başlayacaktır. Bu nedenle Türkiyede ve diğer Kontinental sistem uygulayan ülkelerde yargı fazla bir saygınlık kazanamamaktadır. KKTC yargısı zamanla maalesef Kontinental kuralların etkisi altında kalmış ve bu nedenle yargıçların siyasi görüşlerinin davaya katıldığı veya böyle bir şüphenin uyandığı bir görünüş ortaya çıkmıştır.
C)Mahkeme takdir yetkisini nasıl kullanmalıdır?
Hukuk sistemimize uygun yapılmış yasalarda yargıcın takdir yetkisini kullanabileceği bir alan bulunmaktadır. Bu nedenle örnek kararlarda Mahkeme " Takdir yetkime kalan alandan yasaların boşluğunu doldurmak için yararlanıyorum. Bunun için geçmiş içtihatlarda kabul edilmiş prensipleri dikkate alıyorum. Gerekirse kendim de daha adil sonuç çıkması için geçmiş prensiplere yeni prensipler ekliyorum" deme olanağına sahiptir.
Eğer Üst Mahkeme bu yargıcın benimsediği prensibi benimserse diğer yargıçlar da izleyeceklerdir. Böylece yeni bir kural ortaya çıkacak ve bu kural hukuk sistemimizin kazancı olacaktır. Böylece yargı yasaların boşluklarını doldurarak daha adil bir sistem oluşması için katkı koyacaktır.
Yasal boşluğun nasıl doldurulması gerektiği konusuna bir örnek verelim. Anglosakson ceza yasalarında suçlara verilebilecek cezanın sadece üst sınırı belirtilir. Bu durumda mahkemenin bir suça yasanın belirttiği üst sınır altında herhangi bir cezayı verme olasılığı vardır. Herhangi bir cezayı verme olanağı bulunan bir Mahkeme nasıl hareket etmelidir?
İçtihatlar burada devreye girer. Örneğin bir hırsızlık davasında yargıcın " Geçmiş içtihatlar buna benzer bir hırsızlıkta 3 ay hapis cezası vermişti. Bu kararı da Yargıtay onaylamıştı. Önümüzdeki olay daha ağır bir olay, sanığın durumu da daha farklı, bu nedenle 4 ay hapis cezası veriyorum" diyebilmelidir. Veya "Burada hafifletici nedenler daha fazla bu nedenle 2 ay hapis veriyorum" demeli ve bunun gerekçesini herkesin anlayabileceği şekilde açıklayabilmelidir. Yargının adil davranıp davranmadığı böyle bir kıyaslama sonucu ortaya çıkacaktır.
Geçmiş davalarla bir kıyaslama olmazsa yargının adil davrandığı anlaşılmaz. Unutmamak gerekir ki Anglosakson sistemde Mahkemelerin adil kararlar vermesi yeterli değildir. Halkın da bu kararların adil olduğunu görmesi ve kabul etmesi gerekir.
5
Geçmişte yargı kararlarının sisteme uygun olması
Adversarial ( Karşılıklı Mücadele ) yargılama yönteminin henüz bozulmadığı ilk yıllarda Mahkeme kararları genellikle hazırladığımız örnek taslağa benzer şekilde yazılıyordu. İki tarafın iddiaları özetlenip hangi görüşün Mahkemece kabul edildiği gerekçeleri ile izah edildikten sonra bir sonuca varılıyordu.
Daha sonra sistemin bu özelliğinden uzaklaşmalar başlayınca bir usul tartışmasına bağlanarak sonuçlanan kararlar görmeye başladık. Bir süre sonra yargının Kontinental kuralların etkisinde kaldığını ve yargıçların inisiyatifi ele alarak otoriter bir tutumla dava dinlediğine tanık olduk. Usul kuralları, tarafların eşit koşullarda iddialarını serbestçe öne sürebilmeleri ve kanıtlayabilmeleri için değil, taraflardan birinin bir usul engeline takılıp davayı kaybetmesi için konmuş gibi değerlendirmeler yapılmaya başlandı. Bu nedenlerle avukatlar karşı tarafta bir usul engeli bulmaya odaklandılar.
Bu değişimlerin sonunda Mahkemelerde bitmez tükenmez usul tartışmaları başladı. Bu nedenle Mahkemelerin işi uzadı. 1 günlük iş 10 günde yapılır hale geldi. Hukukçular arasında Kontinental anlayıştan etkilenerek ne kadar sert ve beklenmedik karar verilirse o kadar iyi olur diye bir düşünce oluştu. Bu sıkıntılara "Case Management" kurallarının yani Kontinental kuralların sistem içine kabul edilmesi de eklenince bugün yapılan şikayetler ortaya çıkmaya başladı.
Yargıçların tarafsız pasif konumdan uzaklaşıp daha fazla inisiyatif ele alarak otoriter bir konumda gerçeği aramaya çalışmaları sosyal veya siyasi görüşlerini kararlarına katmaları sonucunu doğurdu. Bu nedenle yargıcın görüşlerini paylaşmayan kişiler ülkede adalet olmadığını söylemeye başladılar.
Yanlış anlaşılmaması için vurgulamak gerekir ki siyasi görüş sahibi olmak herkesin hakkıdır. Ancak bir yargıcın siyasi görüşlerinin bilinmemesi daha doğrudur. Çünkü siyasi görüş sahibi olmak tarafsızlıkla bağdaşmaz. Siyasi görüşler yargıçları kamu oyunda eleştiri konusu hale getirir. Aynı nedenlerle ülkemize Adalet Bakanlığının gelmesi de hatalı olacaktır. Adil olmasını istediğimiz yargıyı siyasetten uzak tutmak gerekir.
Son günlerde siyasi görüşlerini önündeki davaya yansıtan bir yargıcın tehdit edildiğini öğreniyoruz. Bir başka yargıcın verdiği karardan sonra yuhalandığına gazetelerde okuyoruz. Bunlar geçmişte bizim işittiğimiz olaylar değildi. Kontinental sistemde görülebilecek olaylardı.
Uyguladığımız sistemde hata yapmamış olsak böyle olaylar karşımıza çıkmayacaktı. Bu durum Anglosakson hukukun temel ilkelerinin dışına çıkıldığını göstermektedir. Kontinental usul kuralları şu veya bu şekilde sistemimiz içine girmiş ve sorunlar çıkarmaya başlamıştır.
Anglosakson sistemi uygulamanın kolay olması
Önceki bölümde birlikte çalıştığım arkadaşlarla hazırladığımız örnek dava taslağını bilginize getirdik. Bu taslakta temel yargılama yöntemine bakarak Anglosakson sistemde bir davanın nasıl olması gerektiğini anlattık.
İngiliz yargıçların bulduğu kurallardan oluşan bu sistem o kadar kolay uygulanabilir bir sistemdir ki dünyanın yarıya yakın ülkesinde tercih edilerek uygulanmaktadır. ABD, Kanada, Avustralya, Hindistan, Pakistan gibi İngiltere ile hiç ilgisi kalmayan bir çok devlet sistemlerini değiştirmeyerek Anglosakson sistemi uygulamaya devam etmektedirler.
Ancak zamanla bu ülkelerde de sorunlar çıktığını gördük ve nedenini bulmaya çalıştık. Analiz ettiğimiz zaman genellikle sistemin temel ilkelerinden uzaklaşmanın sorunlara neden olduğunu saptadık. Bazen Kontinental ilkeleri Anglosakson sistem içine almanın buna neden olduğunu anladık. Genelde diğer Anglosakson ülkelerde yaşanan sorunların benzeri KKTC yargısında da yaşanmaktadır.
KKTC de sorunların bir nedeni de genellikle genç hukukçuların sistemin temel ilkelerini öğrenmeden mesleğe katılmalarıdır. Örnek taslağı onlara bilgi vermek amacıyla hazırladık . Sanırım bu taslağa bakarak herhangi bir hukukçu veya Mahkemeye işi düşen herhangi bir vatandaş davasında sistemin temel ilkelerinden uzaklaşma olup olmadığını saptayabilecektir. Böylece bugün yargıya yönelik medyada gördüğümüz şikayetlerin nedeni de anlaşılmış olacaktır.
Mahkemelerimizde davaların gecikme sorunu
Mahkemelerimizde temel şikayetlerden biri gecikme sorunudur. Geciken adaletin adalet olmadığı herkesin bildiği ve tekrarladığı bir gerçektir.
Davalarda zaman kaybının bir nedeni de sonucu etkilemeyecek dava konusu ile ilgisi olmayan konuların tartışılmasıdır. Halbuki sistem, bu gereksiz tartışmaları önleme fırsatı vermektedir.
Örneğin bir çapraz sorgulamada davayla ilgisi olmayan ve gerçeğin bulunmasına yardımcı olmayan sorular soruluyorsa yargıç "Bunları niye soruyorsun? Biz şimdi olayın nasıl meydana geldiğini araştırıyoruz. Konumuzla ilgisi olmayan sorular sorarak zaman kaybetme. Bizim zamanımızı da boşuna harcama " diyebilir. Buna karşı avukat soruları niçin sorduğunu ve bu soruların dava konusu ile ilgili olduğunu anlatması halinde soruların sorulmasına izin verecektir. Amaç gerçeği net bir şekilde ortaya çıkarmak olduğu için yargılama bu amaç doğrultusunda sürdürülmelidir.
Anglosakson sistem doğru uygulandığı zaman Mahkemelerdeki davaların süratle sonuçlandığını ve davaların azaldığını görürüz. İlgisiz konuların tartışılmaması için biraz özen gösterilirse ve gerçeğin bulunmasına yardımcı olmayan usul tartışmalarından uzak durulursa KKTC Mahkemelerindeki davaların sanıldığı kadar çok olmadığı anlaşılacaktır.
Adversarial sistemde davalar nasıl yönetilmeli ?
Adversarial yargılama yönteminde taraflardan biri davanın dinlenmesi için erken gün verilmesini ister ve diğer taraf kabul ederse yargıç buna uygun hareket etmekte sakınca görmemelidir. Karşı taraf erken gün verilmesine itiraz ederse yargıç tarafların gerekçelerini dinleyerek "adil ve uygun" bir gün tespit edecektir. Bazen davaların uzun süre beklemesi adaletin gereğidir. Bazen ise son derece erken dinlenip sonuçlanması gerekir. Bu durumlarda yargıç adaletin gereğini yerine getirecektir. Kontinental sistemde ise tarafların istekleri ikinci plana itilir ve yargıç önceden belirlenmiş kendi programına göre davayı yönetir. Kendi programına bakarak bir gün tespit eder.
Anglosakson sistemde davaların nasıl yönetileceğini belirleyen ayrıntılı kurallar yoktur. İçtihatlar eşliğinde "adil ve uygun" kararlarla davalar yönetilir. İngiliz yargıçlara "adil ve uygun" kararın nasıl bulunduğunu sorduğum zaman "common sense", "sağ duyu" yanıtını alırım. Daha açık ifadeyle burada herkeste olan adalet duygusu devreye girmektedir. "Şöyle karar verirsem tarafların kazançları ve zararları ne olur?" diye düşünmek gerekir. Daha sonra "Farklı karar verirsem tarafların yarar ve zararları ne olur?" diye düşünmeli ve iki durum kıyaslanmalıdır. Adalet daha büyük zarardan kaçınarak bulunur. Her aşamada daha adil olan tercih edilerek Adversarial yargılama yöntemi doğru bir şekilde uygulanabilir.
Anglosakson sistemde halkın Mahkeme kararlarına tepkisi
Sivil veya ceza, bir davadan sonra taraflardan biri infial içine giriyorsa ve hele halkın bir kesimi ciddi bir tepki gösteriyorsa, karar yukarıda anlattığım sisteme uygun verilmemiş demektir. Halkın tepkisi ile ilgili bir olay anlatayım.
Laptada oturup Lefkoşada görev yaptığım günlerde yolda araba bekleyen insanları arabama alır yardımcı olmaya çalışırdım. Bir gün arabama aldığım bir kişiye "Yabancı görünmüyorsunuz. Sizi daha önce görmüş olmalıyım" dedim. Güldü ve "Beni bir yıl hapse attınız" dedi. "İnşallah haksızlık yapmadım" dedim. "Hayır. Karar tamamdı" diye yanıt verdi.
O zaman sistemi doğru uyguladığımızı anladım. Sanık davayla ilgili şöyle bir kanıya varmış olmalıydı. "Bir tarafta beni mahkum etmek ve cezalandırmak isteyen polis ve polisin avukatı olan savcı vardı. Diğer tarafta ise ben ve avukatım savunma yapıyorduk. Yargıç özgürce mücadele etmemize fırsat verdi. Bu mücadeleyi tarafsız bir şekilde yönetti. İki tarafın anlaşamadığı noktaları doğru saptadı. Her üç konuda yani olayın nasıl olduğu, yasaya göre suç oluşup oluşmadığı ve ne kadar ceza verilmesi gerektiği konularında iki tarafın iddialarını tarafsız bir şekilde değerlendirerek sonuca vardı. Geçmiş içtihatlarla kıyaslayarak ve en adil kararı vermeye çalışarak yasanın boşluğunu doldurdu." Herhalde böyle düşündüğü için arabama aldığım sanık bana öfke duymuyordu.
Eğer yargılama Kontinental sisteme göre yapılmış olsaydı sanığın böyle düşünmesi söz konusu olmayacaktı. Ben de yolda gördüğüm ve emin olmadığım insanları arabama alma cesaretini gösteremeyecektim.
Rauf R. Denktaş Beyin bir anısı
Geçmişte yargıya ne kadar fazla saygı duyulduğunu gösteren bir olayı daha sizlere anlatmak istiyorum. Emekli olduktan sonra Denktaş Beyi emeklilik ofisinde ziyaret etmeye başlamıştım. Onunla ülkemizin yargı sorunlarını konuşurduk.
Denktaş Bey İngiltere'de hukuk tahsili yaptıktan sonra bir süre Kıbrıs'ta avukatlık yapmıştı. O tarihlerde Rumlar dahil tüm Kıbrıs hukukçuları onun Kıbrıs'ın en iyi avukatlarından biri olduğunu düşünürlerdi. Bu nedenle bazı Rumlar bile avukat olarak yardımcı olması için ona başvururlardı. Rumların sanık olduğu bazı önemli cinayet davalarında onların avukatlığını yaptığını biliyoruz. Bu durum Denktaş Beyin tüm adanın en iyi avukatlarından bir olduğunu teyit ediyordu. Ancak tüm bu başarısına rağmen her davayı kazanıyor değildi. Bir gün emeklilik ofisinde bana şöyle bir olay anlattı.
Avukatlığa yeni başladığı yıllarda haklı olduğuna inandığı bir hukuk davasını kaybetmişti. Müvekkili yakından tanıdığı birisi idi. Müvekkiline "Yargıç bu olayı anlayamadı. Bu nedenle davayı kaybettik " diye açıklama yapmak istedi. Ancak müvekkili aynı görüşte değildi. Kendisine " Kabahat samur kürk olsa kimse giymez" dedi. Bu sözlerin anlamı şuydu. " Kusur bizdedir. Avukattadır, yargıçta değil. Kusuru yargıca atmaya çalışmayalım. Yargıcın yaptığı tarafsız bir şekilde iki tarafın mücadelesini yönetmekten ibarettir."
Kıbrısta geçmişte uygulanan sistem halka o kadar güven vermekteydi ki yargıda kusur olsa bile bu gerçeği kimse kabul etmiyordu. Herkes kusuru kendisinde arıyordu. Bugün maalesef herkes yargıda kusur arar hale gelmiştir. Yargıçların yuhalanması söz konusu olmaktadır. Bu duruma bir çözüm bulmaya çalışmamız gerekir.
6
Tutuklu yargılama sorunu
Uluslararası hukuk konferanslarında en fazla tartışılan konulardan biri sanıkların yargılanırken tutuklu kalması konusudur. Bir ülkede insan haklarını ihlal eden ve insanlara işkence boyutlarında zarar veren sorunlardan biri budur. Halbuki bu sorunu da Anglosakson sistemin temel ilkeleri çözmüştü. Bu ilkelerden uzaklaşılması sorunların yeniden yaşanmasına neden olmuştur. Bu olumsuz değişimi önlemek için dikkatli olmak gerekir.
Tüm hukuk sistemlerinde kabul edilen bir ilke vardır. Bir kişi yetkili bir Mahkeme tarafından mahkum edilinceye kadar suçsuz kabul edilir. Buna rağmen Kontinental ülkelerde bir çok davada sanıkların aylarca, bazen yıllarca mahkum olmadan, yargılama süresince tutuklu kaldıklarını görüyoruz. Şu halde bu kişiler yasalara göre suçsuz kabul edildikleri halde ceza görmektedirler.
Bugün Türkiye'de bir sanığın mahkum olmadan önce tutuklu kalması ve tutuklu yargılanması o kadar sıradan ve normal bir olaydır ki bunun yargının doğal ve vazgeçilmez bir işlevi olduğu zannedilmektedir. Acaba bu zan doğru mu?
Hemen tüm ülke Anayasa veya yasalarında bir sanığın yargılanırken tutuklu kalması için kaçma veya deliller yok etme olasılığı olması gerektiği belirtilmektedir. Yine tüm ülke yasalarında Mahkeme kararlarının gerekçeli olma zorunluluğu vardır.
Kontinental bir yargıç kendi kanısına göre sanığın kaçma olasılığı veya delilleri karartma olasılığı varsa ikinci bir emre kadar sanığın tutuklu kalmasını emreder. Halbuki biz biliyoruz ki birçok olayda sanıkların ne kaçma olasılığı vardır, ne de delilleri karartma. Şu halde bu insanlar mahkum olmadan mahkum olmuş gibi cezalandırılmaktadırlar. Bu durum hukuk sistemlerinin en büyük ayıplarından biridir.
Anlosakson sistemde bu sorun nasıl çözülüyor? Örnek taslakta anlattığımız yargılama yöntemi bunu önlüyor. Bu sistemde yargıç iki tarafın görüşlerini özetleyerek ve değerlendirip bir gerekçe göstererek sonuca varmak zorundadır. Bunun nasıl olması gerektiğine bakalım.
Anglosakson sistemde tutuklu yargılama sorunu olmaması
Anglosakson sistemde Adversarial ( Karşılıklı Mücadele ) yöntemi uygulanır. Yargılamayı yapan ve gerçeği bulan karşılıklı mücadele eden taraflardır. Yargıç bu mücadelenin adil koşullarda gerçekleşmesini sağlayan ve mücadeleyi yöneten kişidir.
Bu sistem hukuk davalarında olduğu gibi ceza davalarında da uygulanmaktadır. Ceza davalarında bir tarafta Polisin Suçları Soruşturma Şübesi diğer tarafta ise sanık veya avukatı vardır. Bizdeki Hukuk Dairesi yani savcılığın polise avukatlık servisi veren bir kurum olması gerekir. Anglosakson sistemde gerçek savcı polisin kendisidir ve görevi sanıkları yargılayıp cezalandırmaktır. Bu durumda "Adversarial" yargılama yöntemine göre tutuklulukla ilgili yargılamanın şöyle olması gerekir.
Sanığın duruşma süresince tutuklu kalmasını talep eden polis "Bu sanık kaçabilir" diye iddia etmelidir. O zaman nasıl kaçabileceğini de söylemek zorundadır. Buna karşı sanık veya avukatı da "Hayır kaçamaz. Kaçması mümkün değil veya devlet kaçmasını kolaylıkla önleyebilir" diye iddiada bulunabilir. Bu durumda yargıcın iki iddiadan birini tercih etmesi ve gerekçesini belirtmesi gerekir. Yargıç bir sanığın tutuklu kalmasına karar verirken "Ben polisin iddiasına katılıyorum. Nedeni şudur. Sanık şu şekilde kaçabilir " demek zorundadır. Adversarial yargılama yöntemi bunu gerektirir. Kontinental kararlarda ise sanığın nasıl kaçacağına hiç değinilmeden kararlar verilebilmektedir.
Özetle gerek Anglosakson sistemde gerekse Kontinental sistemde kararlar gerekçeli olmak zorundadır. Ancak iki sistemde gerekçe kavramı farklı anlama gelmektedir. Adversarial yöntemde yargıç eğer sanığın tutuklu kalmasına karar verecekse, sanık veya avukatının öne sürdüğü iddiayı dikkate almak ve niçin kabul etmediğini yani sanığın nasıl kaçabileceğini belirtmek zorundadır. Bir sanığın tutuklu kalmasını önleyen ve kararın adil olmasını sağlayan kararın böyle yazılması gereğidir.
Delilleri yok etme veya karartma konusunda da aynı durum vardır. Bu nedenle Anglosakson sisteminin temel ilkelerinin ve "Adversarial" yargılama yönteminin doğru uygulandığı ülkelerde sanıkların tutuklu yargılanması sorunu yoktur. KKTC de bu sorun varsa bunun nedeninin sistemden uzaklaşma olabilir.
Vesayetçi yargıdan uzak durma gereği
Kontinental sistemlerde inisiyatif yargıçta olduğu ve otoriter bir tarzda yargılama yaptıkları için genellikle yargıçların sosyal ve siyasi görüşleri davaya yansır. Bazen yargının bir kesiminde belli bir sosyal veya siyasi görüş sürekli hale gelir. Bu durumda yargı ile aynı görüşü paylaşanlar yargıyı sürekli olarak övmeye diğerleri ise kötülemeye başlarlar.
Bazı Kontinental ülkelerde yargının belli bir siyasi görüşü benimsediğine ve o siyasi görüş doğrultusunda halkı eğitmeye çalıştığına tanık oluruz. Böyle hareket eden yargılara vesayetçi yargı denmektedir.
Böyle bir gelişme bizim yargı sistemimize uygun değildir. Yargı doğru sosyal siyasi görüşü arayan ve ifade eden bir makam değildir. Bireyler arasındaki anlaşmazlıkları adil bir şekilde çözmeye çalışan bir makamdır. Anglosakson hukuk sisteminin temeli tarafsızlıktır. Yargı ne kadar tarafsız olabilirse ve ne kadar çok adalet yapma hedefine odaklanırsa o kadar başarılı olacak ve halk tarafından o takdir edilecektir. Bu nedenle siyasi görüşlerden mümkün olduğu ölçüde uzak durmasında yarar vardır.
KKTC yargı sisteminin Türkiye'ye yararlı olması
Kusursuz Yargı Oluşturma Çabaları isimli kitabımda anlattığım gibi uluslararası hukuk toplantılarında Türkiye yargısı özellikle tutuklu yargılama konusunda eleştirilmektedir. Hindistanda geçen bir toplantıda emekli bir yargıç "Boş yere uğraşmayın. Sorun Türk milletinin karakterimdedir. Ne yapsanız orada hukuk düzelmeyecek. Çünkü bu insanlar şiddet yanlısıdır." dedi. Söz isteyip Kıbrıs Türk Halkının da aynı ulusun bir parçası olduğunu, dünyada yargı bağımsızlığını en fazla gerçekleştiren ülkenin KKTC olduğunu, bunun gibi ifade özgürlüğü ile sanıkların tutuklu yargılanması konularında da dünyanı en iyileri arasında yer aldığımızı söyledim. Dolayısıyla Türk milletinin karakterinde bir sorun olmadığını sorunun hukuk sisteminde olduğunu anlattım. Bu sözlerimin katılımcılar üzerinde büyük etkisi olduğunu anımsıyorum.
Davaların süratli sonuçlanması
Yargıda davaların gecikmesi en sık işittiğimiz şikayetlerden biridir . Bu konuda bir anımı sizlerle paylaşmak istiyorum. Bir gün bir köy kahvesinde tanımadığım kişiler yanıma gelerek "Size kahve ikram etmek istiyoruz" dediler Çok memnun oldum. Şöyle bir olay anlattılar. "Köyümüzde bir olay olmuştu. Birisi dört kişi aleyhine ayrı davalar açarak müdahalenin meni ve tazminat talep etti. Bizim davamız sana düştü ve bir günde sonuçlandı. Diğerleri başka yargıçlara gittiler. Aylarca uğraştılar. Sonuçta onların davaları da aşağı yukarı aynı şeklide sonuçlandı. Fakat boş yere tekrar tekrar Mahkemeye gelip gitmek zorunda kaldılar. Çok sıkıntı çektiler." dediler.
Onlara şöyle dedim. "Ben hukuk sistemimizin temel ilkelerine uygun hareket etmeye çalışırım". dedim.
Hukuk sistemimiz "Adversarial" dır. Bunun anlamı yargılamanın iki eşit tarafın karşılıklı mücadelesi olarak gerçekleşmesi ve tarafsız bir yargıcın sisteme uygun olarak bu mücadeleyi yönetmesidir. Yargıç tarafsız bir şekilde Hukuk Muhakemeleri Tüzüğünde bulunan kuralları uygulayarak mücadeleyi yönetmelidir. Tüzük kuralları sisteme uygun olarak yorumlanmalıdır. Böyle olunca yargılama çok kolay hale gelir ve çok adil sonuçlara varılır. Eskiden biz mesleğe başladığımız zaman duayen meslektaşlarımız yargılamayı böyle yaptıkları için dosyalardaki evraklar çok azdı ve halk yargıya büyük saygı duyuyordu.
Bir davada 3 konuda karar verilmesi gerekir. A) Olay nasıl oldu, B) Uygulanacak hukuk kuralı nasıldır, C) Geçmiş içtihatlar ışığında yasanın boşluğu nasıl doldurulabilir? Dava konusu olay geçmiş içtihatlardaki benzer olaylarla kıyaslandığı ve daha adil bir karar verilmek istendiği zaman nasıl bir karar verilmelidir?"
"Karşılıklı mücadele yönteminde bu konularda tarafların iddialarının ne olduğu önemlidir. Yargılama hangi iddianın doğru olduğunu saptamak için yapılacaktır. Bu nedenle anlaşmazlık noktalarını saptamak gerekir. Duruşma öncesi inceleme ( mention veya zaptı dava günü) bu amaçla saptanır. Bunu yapmak sisteme uygun ve yararlıdır."
"O davada baktım her üç konuda da taraflar hemen hemen aynı şeyleri söylüyorlar. Yani anlaşmazlık noktası hemen hemen yok. Duruşma yapılacak bir sorun yok. Taraflara iki tarafın da kabul edebileceği bir çözüm bulunamaz mı diye sordum. Hiç baskı yapmadım. İki avukat da bir birine çok yakın öneriler yaptılar ve dava bitti. Diğer kişiler aleyhine açılan davalarda sonuca odaklanmayan, gereksiz yazışmalar üzerinde duruldu ve tartışmalar yapıldı. Bu nedenle davalar uzadı".
"Bir davada Yargıç tarafların iddialarının dikkate almayan ve gerçeği kendisi otoriter bir şekilde bulmaya çalışan yani Kontinental bir yöntemle davayı dinlemeye çalışırsa dava uzayacaktır. Bunun gibi Anglosakson sistem usul kuralları yargılamanın adil olması için değil de karşı tarafın gerçeği ortaya çıkarmasını engellemek için konmuş gibi yorumlanırsa ve bu nedenle uzun usul tartışmalarına girilirse dava yine uzayacaktır."
İcra sisteminin düzeltilmesi
KKTC hukuk sisteminin en ciddi sorunu icranın çalışmamasıdır. Yani Mahkeme hükümlerinin icra edilememesidir. Bu konuda yaptığımız çalışmaları daha önce anlattım. İcra yasalarında bir değişiklik yapmak şarttı. Ancak beklenmedik yeni sorunlar çıkarmayacak, hatasız uygulanabilecek bir değişiklik yapılması gerekiyordu. Bu ise sanıldığı kadar kolay değildi. Bizimle aynı sistemi uygulayan bir ülkenin deneyimlerinden yararlanmamız gerekiyordu.
Bunun için İngiltere'de son elli yılda icra sisteminde yapılan değişikliklerin öğrenilmesinin yararlı olacağı kanısına vardık. Hükümete İngilterede isim yapmış bir hukukçu soydaşımızdan icra sistemindeki değişiklikler konusunda rapor temin edilmesini ve yasama meclisi ile KKTC hukukçularının bu rapor üzerinde çalışmalarını önerdik.
Bunu gerçekleştirebilsek icra sorunu yeni problemler çıkarmadan çözülebilecekti. Dünyanın en adil yargısını oluşturma yönünde ciddi bir adım atmış olacaktık. Maalesef siyasiler farklı konulara odaklandıkları için bu önerimiz üzerinde durmadılar.
Dünyanın en adil yargısını oluşturma ideali
Geçmişte Yüksek Mahkeme dünyanın en adil yargısını oluşturma ideali ile hareket etmişti. Bu ideali ifade eden sözleri Mahkeme Başkanının odasına asmıştık. Bu ideali benimsememiz çok yararlı olmuştu. Çünkü ülkemiz hukukunda en büyük tehlike bir sorunu çözeceğiz diye hatalı değişiklikler yapmak ve ülke hukukundaki bir sorunu çözerken diğer yönlerden daha büyük zararlar vermektir. Dünyanın en adil yargısını oluşturma ideali bizi böyle hatalar yapmaktan korudu. Çünkü önerilen değişiklikleri bu ideal ışığında değerlendirdiğimiz zaman hatalı olabileceklerini kolaylıkla görebiliyorduk.
Benimsediğimiz ideale ulaşmak için görüşler üretmeye çalıştık. Her şeyden önce yargıya yönelik eleştirileri yasaklamamaya karar verdik. Aksine iyi niyetli eleştiri yapılmasını teşvik etmek istedik. Bir hatayı gören ve eleştiren kişinin susmasını değil konuşmasını, fakat neyin iyi olacağını da belirterek eleştiri yapmasını istedik.
Benimsediğimiz ideal ilk bakışta çok uçuk ve hayali görünüyordu. Ancak sistemin temel ilkelerine döndüğümüz ve biraz özen gösterdiğimiz zaman bunu gerçekleştirmekten çok uzak olmadığımız anlaşılıyordu.
Bazı başarılarımız dünya hukukçularının dahi dikkatini çekmiştir. Örneğin birçok yabancı hukukçu yargı bağımsızlığı ilkesini bu ölçüde uygulayabilmemize şaşırdığını ifade etmiştir.
Amerikadan gelen bir profesör tüm dünyada ceza hukuku uygulamaları konusunda araştırma yapıyordu. Kendisine suçlara nasıl ceza verdiğimizi anlattım. Suçları bir sosyal hastalık olarak kabul ettiğimizi, bu nedenle sanıkları ıslah etme ve potansiyel suç işleyebilecek kişileri caydırma amaçlı ceza verdiğimizi, bu amacı aşan ceza vermemeye özen gösterdiğimizi söyledim. Geçmiş içtihatları gözden geçirerek ve önümüzdeki olayla kıyaslayarak her olayda daha adil cezayı vermeye çalıştığımızı anlattım.
Verdiğimiz kararları halkın adil bulmasına önem verdiğimizi, ancak bazen halkta suçlulara ağır cezalar verdirme eğilimi olduğunu, bunu dikkate almadığımızı, çünkü gereğinden ağır bir cezanın sadece sanığa değil tüm topluma zarar verdiğine inandığımızı söyledim. Bana "Verdiğiniz cezalar Amerikan Mahkemelerinde verilen cezalardan daha adildir. Kararlarınızı Amerikan yargıçlarına örnek olarak gösterebilirim" dedi.