Anglosakson ve Kontinental Sistemlerin Özellikleri ve Farkları
KKTC yargısında yapılan hataları düzeltmek ve sistemi geliştirip dünyanın en iyi Mahkemelerinden birini oluşturmak için ilk yapmamız gereken şey uyguladığımız hukuk sisteminin temel ilkelerini yani Anglosakson usul hukukunu tanımaktır.
Anglosakson sistemin özelliği "Adversarial" olmasıdır. "Adversarial" olma yargılamanın iki eşit tarafın karşılıklı mücadelesi olarak gerçekleşmesi anlamına gelir. Yargıç tarafsız bir konumda bu mücadeleyi yönetecek, taraflar kendi aralarındaki mücadele ile bir sonuca ulaşacaklardır. Kontinental hukuk sistemi ise "Inquisitorial" dır. "Inquisitorial" araştırma ve soruşturma demektir. Bu sistemde yargılama yargıcın araştırma veya soruşturması ile gerçekleşir. Yargıç tarafların iddialarını dikkate alacak fakat kendisi araştırıp soruşturarak gerçeği bulacaktır.
Anglosakson sistemde yargıcın tarafsızlığı son derece önemlidir. Tarafsızlık yeterli değildir. Ayrıca bu tarafsızlıktan kuşku duyulmamasını da sağlamak gerekir. Bu nedenle içtihatlar taraflardan birinin yargıcın tarafsızlığından kuşku duyduğunu belirtmesi halinde yargıcın davadan çekilip davayı bir meslektaşına devretmesi gerektiği ilkesini benimsemiştir. Genellikle bu yönde bir imada bulunmak dahi yargıcın davadan çekilmesi için yeterli olmaktadır.
Anglosakson sistemin diğer önemli özelliği yasaların yorumu ve uygulamasında yargıca geniş takdir yetkisi tanımasıdır. Bu yetki yargıca keyfi kararlar vermesi için değil Yargıtay içtihatları ışığında adil kararlar vermesi için tanınmıştır. Kontinental sistemde ise gerek yasaların yorumunda gerekse uygulamasında yargıç yasaların belirlediği oldukça dar sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Bir yargıcın davadan hangi hallerde çekilmesi gerektiği konusunda kurallar belirlenmiştir. Bu kurallar dışında kalan durumlarda tarafsızlıktan ciddi şüpheler olsa bile yargıç davaya devam edebilmektedir.
"Adversarial" sisteme göre anlaşmazlık içinde olan iki taraf mücadelelerini Mahkemede sürdürüp davayı kazanmaya çalışırlar. Usul Hukuku, bu mücadeleyi düzenleyen kurallardan oluşur. Usul kurallarının amacı mücadelenin eşit koşullarda gerçekleşmesini sağlamak ve yargılama süresince taraflardan birinin diğerine haksızlık yapmasını veya haksız avantaj elde etmesini önlemektir.
Anglosakson sistemde tarafsız hakem konumunda olan yargıç dava yönetimine aktif bir şekilde müdahale etmez. İki tarafın görüşlerini dinleyip bazen taraflardan birine, bazen diğerine katılarak, bazen ise orta bir yol bulup adil ve uygun kararlar vererek davayı yönetir. Yargıcın dava yönetiminde inisiyatifi ele alması, davanın nasıl sonuçlanacağı konusunda görüş beyan etmesi, hele taraflardan birinin lehinde olacak tutum içinde davayı yönetmesi sisteme uygun değildir.
"Inquisitorial (Araştırıcı)" ilkeye dayanan Kontinental sistemde ise yargılama devlet adına yapılmaktadır. Gerçeği arama ve bulma görevi yargıçtadır. Yargıç yargılama işlemine aktif olarak katılır. Tarafların iddialarını dikkate almakla birlikte bunu kendi görevini daha iyi yapabilmek için gerçekleştirir. Usul hukuku yargıcın görevini daha iyi yerine getirmesini sağlayacak kurallardan oluşur.
Bir örnek verelim. Anglosakson hukuk sisteminde taraflardan biri davanın dinlenmesi için erken gün verilmesini ister ve diğer taraf kabul ederse yargıç buna uygun hareket etmekte sakınca görmeyecektir. Çünkü sistem iki tarafın iradesine önem vermektedir. Karşı taraf erken gün verilmesine itiraz ederse yargıç tarafların gerekçelerini dinleyerek adil ve uygun bir gün tespit edecektir. Bazen davaların uzun süre beklemesi adaletin gereğidir. Bazen ise son derece erken dinlenip sonuçlanması gerekir. Bu durumlarda yargıç adaletin gereğini yerine getirecektir. Kontinental sistemde ise tarafların istekleri ikinci plana itilecek ve yargıç önceden belirlenmiş kendi programına bakarak bir gün tespit edecektir. Emredici kararlarla davayı yönetecektir.
Anglosakson sistemde yargıç usul kurallarını yorumlarken bu kuralların taraflar arasındaki mücadelenin adil olmasını sağlamak amacıyla konmuş kurallar olduğunu dikkate alır. Bu nedenle tarafların iddialarını özgürce ve eksiksiz öne sürmelerine fırsat verir. Sistemin ve usul kurallarının amacı adalet arayan insanları mücadelelerinde özgür bırakmak, birbirlerine haksızlık yapmadan ve haksız avantaj elde etmeden mücadele etmelerine olanak sağlamaktır.
Davanın sonunda yargıç tarafların iddialarını ve sundukları delilleri özetleyecek ve kendisinin hangi görüşe katıldığını gerekçeleri ile anlattıktan sonra davayı sonuçlandıracaktır. Yüzyıllardan beri İngilterede devam etmiş olan "Adversarial" denilen bu prosedür yargıda mümkün olan en adil sonuca ulaşılmasını sağlamaktadır. Eşit tarafların karşılıklı mücadelesi yöntemi Anglosakson sistemin temelidir.
Anglosakson sistemde hukuk davalarında izlenen bu prosedürün bir benzeri de ceza davalarında izlenir. Buna da "Accusatorial sistem" denir. Bu sistemde bir tarafta polis veya savcılık yer alarak sanığı itham eder. Diğer tarafta bulunan sanık ise yapılan ithamlara karşı savunmasını yapar. Hukuk davalarında olduğu gibi iki taraf eşit statüdedirler ve eşit koşullarda mücadele ederler. Duruşma esnasında savcı ile sanık avukatının aynı seviyede bir masayı paylaşmaları bu eşitliği simgeler. Yargıcın da iki tarafa eşit mesafede durarak yargılamayı yönetmesi beklenir. Kontinental sistemde ise yargılama devlet adına yapılmaktadır . Bu nedenle savcılıkla sanık eşit statüde değillerdir ve öyle görünmelerine gerek de yoktur. Devlet adına yapılan suçlamaya sanık yanıt vermektedir.
Son zamanlarda Kontinentlal savcıların da avukatlarla aynı sırayı paylaşması yönünde girişimler olmaktadır. Bu Anglosakson sistemin Kontinental sistemi etkilemeye başladığı anlamına gelir. Ancak bu konu sadece masayı paylaşma konusu değildir. Adversarial sistemin temel ilkelerini, yani yargılamanın iki eşit tarafın mücadelesi olduğunu kabul etmeden ve iki tarafın iradelerini ön plana çıkarmadan yapılan bir değişiklik görüntüden ibaret olacaktır.
Yargıcın inisiyatifi ele alarak emredici kararlarla davayı yönetmesi ilk anda daha süratli ve daha adil bir yargılama olacağı izlenimi verebilir. Ancak pratikte gerçekleşen sonuç bunun tam tersidir.
İki sistem arasında saptadığımız bu temel fark ışığında ülkemizde meydana gelen değişikliklerin olumlu ve olumsuz yönlerini incelemeye çalışalım.
Kusursuz yasa nasıl olmalıdır?
Yasalar sosyal bir sorunu çözmek amacıyla yapılır.
İyi bir yasa nasıl olmalıdır sorusu sorulduğu zaman şu yanıtı verebiliriz. İyi bir yasa her şeyden önce adil olmalıdır. Son derece sade bir dille yazılmalı, yasanın belirlediği kuralı en eğitimsiz vatandaş bile kolaylıkla hiç tereddüde düşmeden anlayabilmelidir. Bunun yanı sıra KKTC yasaları Anglosakson sisteme uygun olmalı yani yargıca takdir hakkını kullanıp adil ilkeler oluşturacağı bir alan bırakmalıdır.
Anglosakson sistemde yargıcın davaya müdahale etmediğini, bir tür hakem konumunda kaldığını gördük. Ancak bu pasiflik sadece yargılama sürecinde olmaktadır. Dava sona erip iş karar vermeye gelince yargıcın yetkilerinin arttığını ve Kontinental yargıçlara göre çok daha fazla olduğunu görürüz. Bunun nedeni Anglosakson yasaların her şeyi düzenlemeyip geniş alanları yargıcın takdirine bırakmasıdır.
Yargıcın takdirine kalan alanları keyfi değil adil kararlar vererek doldurması gerektiğini görmüştük. Adil kararı bulmaya çalışan yargıçların önlerindeki olaya özgü hassas bir değerlendirme yapmaları gerekir. Ayrıca verecekleri kararın benzer davaları da etkileyeceği bilinci içinde olmalıdırlar. Böylece önlerindeki olayda en adil kararı vermeye çalışırken yasaların boşluklarını doldururlar ve hukukun oluşmasına katkıda bulunurlar. Anglosakson sisteme "İçtihat Hukuk Sistemi" de denmesinin nedeni budur.
Yargıçların geniş takdir yetkisi yasaları göz ardı edebilecekleri anlamına gelmez. Yargıçlar Yasa Koyucunun iradesini doğru bir şekilde ortaya çıkarmaya çalışmalı ve daha sonra yasaların yargıya bıraktığı boşluğu adil ilkelerle doldurmalıdırlar. Bu arayış içinde yasanın hataları da daha iyi ortaya çıktığından, yaptıkları değerlendirmelerle yeni yasa yapımına katkı sağlayabilirler. Yaptıkları eleştiri ve tavsiyeler ile Yasama Meclislerine büyük destek olabilirler . Anglosakson sistemi Kontinental sistemden üstün kılan özelliklerden biri de budur.
Anglosakson sistemde yargıcın bu yetkileri nedeniyle hukuk sistemi donmuş kurallardan oluşmayıp her ülkenin ihtiyaçlarına göre içtihatlarla gelişme olanağına sahiptir. Örneğin ülkede uyuşturucu suçu ve tehlikesi artmışsa içtihatlar uyuşturucuya verilen cezayı artıracaklardır. Bu tehlike ortadan kalkmışsa ceza otomatik olarak azalacaktır. Deyim yerindeyse Mahkemeler ülkenin ihtiyaçlarına uygun bir ince ayar yapabilmektedirler. Bunu yaparken yasaların boşluklarını dolduran ilkeler oluşturmakta ve ülke hukukunun gelişmesine katkıda bulunmaktadırla. Bu nedenle Anlosakson sistemin temel ilkelerine sadık kalarak ve gerekli gayreti göstererek dünyanın en adil Mahkemelerinden birini oluşturmak mümkündür.
Bu durumda Yasa Koyucunun sistemin bu özelliğini dikkate alması ve yargıcın takdir yetkisini ortadan kaldırmayan, boşluğun adil kararlarla ve ilkelerle doldurulmasına fırsat veren, sisteme uygun yasalar yapması gerekir.
Adli Yardımlaşma Anlaşmasında Yapılan Hata
Türkiye ile KKTC arasında yapılan Adli Yardımlaşma Anlaşmasının daha ilk adımda sorun çıkardığını gördük. Bunun nedeni Türkiyedeki hukuk sisteminde bizim kabul edemeyeceğimiz bazı kuralların bulunması idi.
Bizim hukuk sitemimize göre hapis cezası verilecek bir sanığın Mahkemede hazır olması ve olayın ciddiyetini anlayarak savunma yapması gerekir. Bu kural herhangi bir yasada yoktur. Yargılamanın adil olmasını sağlamaya çalışan İngiliz içtihatlarının benimsediği bir ilke olup zamanla sistemin önemli bir kuralı haline gelmiştir.
Diyelim ki aleyhinize bir ceza davası getirildi. Önce size bu dava tebliğ edilir. Eğer Mahkemeye gitmezseniz gıyabınızda bir karar verilebilir. Ancak bu karar hapislik olamaz. Çok ağır ve kişiyi mağdur edecek para cezası da olamaz. Rutin bir para cezası olabilir.
Bir insan aleyhine getirilen ceza davasının ne kadar ciddi olduğunu anlamaz ve Mahkemeye gitmezse ne olacak? Yargıç önündeki davanın hapisle sonuçlanacak bir dava olabileceğini anladığı anda duruşmayı erteleyip sanığın tutuklanarak Mahkemeye getirilmesini emretmelidir. Böylece sanık savunmasını gerektiği gibi yapacak ve beklenmedik bir ceza ile karşılaşmayacaktır. Adalet böyle davranılmasını gerektirir. İçtihatlar bu ilkeyi oluşturarak ceza davalarında yargılamanın daha adil olmasını sağlamışlardır.
Öğrendiğimize göre Kontinental sistemde bu ilke yoktur ve Mahkemede hazır olmayıp savunmasını yapamayan sanıklara hapis cezası verilebilmektedir.
Adli Yardımlaşma Anlaşmasının tartışıldığı davada bir KKTC vatandaşı Türkiyede bir ceza davasında yargılanmaya başlanmıştı. Bir süre sonra yargılama sonuçlanmadan Sanık Türkiye'den ayrıldı. Gıyabında kendisine hapis cezası verildi. Adli Yardımlaşma Anlaşması çerçevesinde bu cezanın KKTC de uygulanması istendi. Konu Anayasa Mahkemesine taşındı. Anayasa Mahkemesi haklı olarak kendi sistemine göre adaletsiz olan bu hükmü uygulatmak istemedi. Bu nedenle büyük yasal sorunlar yaşandığını görmüş bulunuyoruz.
Bu tür sorunları önleyebilmek için KKTC ile Türkiye arasında Adli Yardımlaşma Anlaşması yapılacağı zaman devletler arasında yapılan taslak anlaşmalardan birini gözü kapalı örnek almamak gerekir. Özel bir gayret göstererek KKTC ile Türkiye deki yasal farkları ve sorunları dikkate alan özel bir anlaşma yapmak daha doğrudur.
Bu olayda yapılması gereken KKTC de bir kimse aleyhine gıyapta hapis cezası verilemeyeceğinin göz önünde bulundurulması idi. Türkiyede gıyapta verilen hapis cezalarının KKTC Mahkemeleri tarafından paraya dönüştürülebileceği hükmü anlaşmaya konmalıydı.