KKTC Yargısı
Yargının Önemi
Genelde Yargının önemi konusunda fazla söz söylemeye gerek yoktur. Çünkü herkes bu konuda az, çok bilgi sahibidir.
Bir ülkede Yargının kusursuz çalışmasının ne kadar önemli olduğunu hepimiz biliyoruz. Toplum yaşamında halkın Yargıya güvenmesi, bir gün bir anlaşmazlığa düşüp Mahkemelere başvurduğu zaman adalet bulacağına inanması son derece önemlidir. Böyle bir inancın oluşması halka güven verir, halkta çalışma ve yeni girişimlerde bulunma arzusu uyandırır. Yargının adil olması ve halkın adil olduğuna inanması toplum içindeki tüm faaliyetleri etkiler.
O zaman sormamız gerekiyor. Yargıyı adil hale getirmek veya adil ise bozulmasını önlemek nasıl mümkün olabilir? Halkta Yargının adil olduğu inancını oluşturmak için ne yapmalıyız?
Bu konuda doğru bir görüş ortaya koyabilmek için tüm dünya ülkelerinde Yargının durumunu incelememiz gerekir. Bunu yaptığımız zaman görürüz ki dünyadaki hiçbir ülkenin Yargısı kusursuz değildir. Yargının mükemmel olması ulaşılması imkansız bir ideal gibidir.
Bu ideale bir süre ulaşılsa bile daha sonra yeniden sorunlar ortaya çıkabilir. Bu durumda yeni değişikliklere gereksinim duyulacaktır. Bunun nedeni toplumların sürekli değişim içinde olmasıdır. Şu halde Yargının standardını yükseltmek veya yüksek tutmak için sürekli çaba harcamayı göze almalıyız.
KKTC Yargısının Durumu
Bu girişten sonra kendi ülkemize dönelim. KKTC Yargısının durumu nedir? KKTC Yargısının standardını yükseltmek ve yüksek tutmak çin neler yapmalıyız?
Medyayı izlediğimiz zaman KKTC halkının bazen Yargıdan acı acı şikayet ettiğini duyarız. Bu durumu bir ölçüde normal karşılayabiliriz. Çünkü Mahkemeye başvuran iki kişiden biri davayı kazanır diğeri ise kaybeder. Kaybedenin şikayet etmesi doğaldır. Bu nedenle her ülkede her zaman Yargıdan şikayetler olacaktır. Önemli olan şikayetlerin belli bir oranın üstüne çıkmamasıdır.
Diğer dünya ülkeleri ile kıyasladığımız zaman KKTC Yargısının durumunun pek de kötü olmadığını anlarız. Buna rağmen daha iyi hale getirebilir miyiz veya bozulmasını önleyebilir miyiz diye düşünmeye başlamamızda yarar vardır.
Kanımca KKTC Yargısının standardını korumak ve yükseltmek için ilk yapmamız gereken şey bu konuda yüksek bir ideal benimsemektir. Diğer bir deyişle çıtayı yüksek tutmaktır. Bunun için ilk adımda KKTC Yargısını dünyanın en adil Yargılarından biri haline getirme idealini benimsememiz gerekir. Gerçi bu ideale ulaşabileceğimiz şüphelidir. Çünkü aynı amacı benimsemiş ve yüzyıllardan beri bu yönde çaba harcamış başka ülkeler de vardır. Buna rağmen çıtayı yüksek tutmanın bize sayısız faydası olacaktır. Bu ideal bir kutup yıldızı gibi doğru yönü bulmamızı sağlayacaktır.
Geçmişte bu görüşten hareket edildiği için Yüksek Mahkeme odasına "Amacımız KKTC Mahkemelerini dünyanın en adil Mahkemelerinden biri haline getirmektir" diye yazılmıştı. Mahkemede çekilmiş ekteki resimde duvarda yazılı olan sözler bunlardır.
Bir an için bu amacı benimsediğimizi ve KKTC Mahkemelerini dünyanın en adil Mahkemelerinden biri haline getirme ideali ile yola çıktığımızı varsayalım. O zaman emeğimizi acımadan ciddi bir çalışma yapmayı göze almalıyız. Bu alanda ciddi eleştiriler ve öneriler yapmaktan çekinmemeliyiz.
Dünyada İki Farklı Sistemin Bulunması
Ciddi bir çalışma yapmaya karar verip dünya ülkelerini taradığımız zaman dünyada iki farklı hukuk sisteminin uygulandığını görürüz. KKTC hukukçuları arasında dikkati çeken en önemli eksiklik kendi hukuk sistemlerini yeterince tanımamalarıdır. Buna da şaşırmamak gerekir. Çünkü Anglosakson sistem denilen bu sistemi İngiliz usul hukukunu okutan okullarda öğrenmek mümkündür. KKTC hukukçularının mezun olduğu okullarda ise İngiliz usul hukuku okutulmamaktadır. Hele mukayeseli usul hukukunu öğreten okul bulmak çok zordur. İngiltere'de sadece Avukat veya Yargıç olanların okumak zorunda olduğu Inns of Court ta usul hukuku okutulmaktadır ki bu okuldan mezun olan KKTC hukukçuları oldukça azdır.
Bu nedenlerle KKTC de uygulanan hukuk sistemini öğrenmek isteyenler özel bir gayret göstermek zorundadırlar. Bu gayreti göstermek isteyenlere yardımcı olmak için önünüzdeki çalışmayı yaptım. Arzu ederseniz birlikte çalışmaya devam edelim. Bu son derece önemli konuda emeğimizi acımadan bilgimizi artıralım. Ülkemizin hukuk sistemi ile bu sistemin temel ilkelerini öğrenmeye çalışalım.
Araştırdıkça göreceğiz ki ülkemiz Yargısının karşı karşıya olduğu en büyük tehlike kendi hukuk sitemini tanımamak ve bu sistemle bağdaşmayan yasal değişiklikler yaparak yozlaşmaya neden olmaktır.
Hukuk sistemleri konusunda bilgimizi artırmaya çalıştığımız zaman görürüz ki bugün dünyada uygulanan iki farklı hukuk sistemi vardır. Sistemlerden biri İngiliz, Anglosakson veya "Common Law" denilen sistemdir. Diğeri ise Kontinental veya Sivil Hukuk denilen sistemdir. Dünyada bu iki sistemin dışında kalan ülkeler de bulunmakla birlikte, üzerinde durulmayacak kadar azdırlar.
Anglosakson sistem İngiltere ile tüm eski İngiliz kolonilerinde uygulanmaktadır. Geriye kalan ülkelerde istisnalar hariç Kontinental sistem uygulamaktadır.
Bu açıdan baktığımız zaman KKTC nin son derece ilginç bir konumda olduğunu görürüz. Bir taraftan eski İngiliz kolonisi olarak Anglo Sakson hukuk sistemini uygulamaktadır. Diğer taraftan Anavatan Türkiye ile çok yakın temas halinde olduğu için Kontinental sistemden etkilenmektedir.
Bu nedenle KKTC Yargısının dünyanın en şanslı ve/veya en şanssız Yargısı olduğunu söyleyebiliriz.
Şanslıdır. Çünkü dünyada uygulanan iki hukuk sisteminden birini uygularken diğerini de yakından öğrenme olanağına sahip olmuştur. Şansızdır. Çünkü iki sistem bilinçsizce bir birine karıştırılırsa KKTC Yargısı erken zamanda yozlaşacaktır. Karşı karşıya olduğumuz tehlikenin kaynağında bu sorun vardır.
Bu tablo karşısında şunları söyleyebiliriz. KKTC hukukçuları iki sistemi yakından tanımalı ve elde ettikleri bilgi ışığında hatalı değişikliklerden kaçınıp yozlaşmayı önlemelidir. O zaman sormamız gerekiyor. İki sistemin temel farkı nedir.?
Hemen yanıtlayalım.
Mahkemenin fonksiyonu ve Yargıcın görevi iki sistemde birbirinden farklıdır. Anglosakson sistemde Yargıcın görevi tarafsız kalarak hakem konumunda iki taraf arasındaki mücadeleyi yönetmektir. Kontinental sistemde ise yargıç inisiyatifi ele alarak doğrudan gerçeği aramaktadır.
Bir ülkenin Yargıcı ya taraflar arasındaki mücadeleyi denetleyip yönetecek, ya da inisiyatifi ele alarak gerçeği kendisi arayacaktır? Bu iki görev birbirinden farklı, hatta terstir. Bu nedenle sistemlerden birini uygulayan bir ülkede değişiklik yapılırken dikkatli olmak ve iki sistemi bilinçsizce birbirine karıştırarak Yargının bozulmasına fırsat vermemek gerekir.
İngiltere Hukuk Siteminde Değişiklikler ve İngiltere Başhakimi ile Tartışma
Anglo sakson ve Kontinental hukuk sistemlerinin temel ilkelerine geçmeden önce bir anımı anlatmak istiyorum. 2005 yılından önce İngilterenin Baş Hakimi Sir Harry Woolf idi. 1999 yılında İngiliz hukuk sisteminde bir reform gerçekleştirdi. Woolf reformları denilen bu reformların büyük bölümü İngiliz hukuk sisteminin temel ilkelerine uygunilkelerdi ve İngiliz Yargısına büyük yararı olmuştur. Ancak yapılan değişikliklerin bir bölümü Kontinental ilkelerin İngiliz hukuk sistemi içine alınması anlamına geliyordu. KKTC de yaşadığımız deneyimler bizim bu konuda kaygılı olmamıza neden olmuştu. Reformlar arasında yer alan ve "Case Management" denilen değişikliğin sorun yaratabileceğini ve İngiliz hukuk sistemine faydadan çok zarar verebileceğini düşünüyorduk.
Yüksek Mahkeme Yargıcı ve Başkanı olduğum sürede bir çok kez Türkiye Adalet Bakanının daveti ile yargıç arkadaşlarla birlikte Türkiye'ye gittik ve yasal sorunları Anavatan Yargıçları ile tartıştık. İki kez de İngiliz Adalet Bakanlığının daveti ile İngiltere'ye gittik. İngiliz Yargısını yakından izleme olanağına kavuştuk.
İngiliz hukukçu ve Yargıçlar ile tartışınca kendi sistemlerini çok iyi bildiklerini görüyordum. Ancak hayretle Kontinental sistemin ilkelerini ve sorunlarını yeterince bilmediklerine tanık oluyordum. İngiltere AB ye girinceye kadar Kontinental sistemi öğrenme gereği duymadıklarını zannediyorum.
Anglosakson sistemde Yargıcın görevi tarafsızlığını koruyarak dava sonuna kadar bir hakem gibi davayı yönetmektir. Kontinental sistemde ise yargıç gerçeği doğrudan kendisi arar. İngilterede yasal bir değişiklik veya reform yapılırken bu temel farklılık dikkate alınmalıydı. Bu nedenle Yargıçların Yargı sürecine müdahalesini artırmayan, bir davada tarafların kendi aralarında sorunları çözmelerini zorlaştırmayan değişiklikler yapılması gerektiğini düşünüyorduk. Nitekim Woolf reformlarının bir bölümü, örneğin "Uzlaşım" böyledir. Ancak bu ve bunun gibi sisteme uygun değişiklikler yapılırken "Yargıçların yetkisini artırıp davalara daha fazla müdahalesini sağlayarak sorunları çözelim" düşüncesi ile değişiklikler de yapılmıştır. İlk anda yararlı gibi görünen bu değişiklikler beklenen sonucu vermemiş aksine sistemi bozma tehlikesi yaratmıştır. Biz Anglosakson sisteme uymayan ilkelerin çelişki yaratacağına ve sorun çıkaracağına inanıyor ve bu görüşümüzü çeşitli platformlarda ifade ediyorduk.
Bu görüşler içinde İngilterede bir resepsiyonda Sir Harry Woolf la yani reformları yapan kişi ile karşılaştım. Kendisi ile Woolf reformlarını tartıştım. Bu tartışmamız resepsiyonda bulunan hukukçuların dikkatini çekmişti. Resmimizi çekenler oldu. Bu resimlerden biri ekte görülmektedir.
Sir Woolf a özetle şunları söyledim: "Kontinental" usul hukuku ilkelerini İngiliz usul hukuku içine almak hatalı sonuçlar doğurabilir. Bildiğiniz gibi biz KKTC de Anglosakson hukuk sistemini uygulamaktayız. Türkiye'de ise Kontinental sistem uygulanmaktadır. Türkiye bizim Anavatanımızdır. Türkiye ile çok yakın ilişkiler içindeyiz. Türk hukuk sistemini tanıma olanağına sahip olduk. KKTC iki hukuk sisteminin yan yana uygulandığı bir laboratuvar gibidir. İki sistemin farklılığını ve dikkatsizce bir birine karıştırmanın yaratacağı sorunları en iyi bilen KKTC hukukçularıdır. Reformları gerçekleştirmeden önce bizdeki deneyimlerden yararlanmanız iyi olurdu."
"Reformlar arasında yer alan "Case Management" Yargıçlara usul alanında daha fazla yetki vererek ve Yargıçların yargılama prosedürüne daha fazla müdahalesini sağlayarak Yargı sistemini geliştirmeyi amaçlamaktadır. Halbuki bunlar Kontinental hukuk sisteminin ilkeleridir. Teoride doğru gibi görünseler bile uygulamada ümit edilen sonucu vermezler."
"Yargıya başvurmayı zorlaştırmak veya pahalı hale getirmek de son derece hatalıdır. Çünkü halk Yargıdan ne kadar çok yararlanırsa ve adil kararlar verildiğini görürse Yargı görevini o kadar iyi yerine getirmiş olur."
Sir Harry Woolf un yaptığım eleştirilerden memnun kaldığını söyleyemem. Verdiği yanıtta "Case Management" ın Yargı yı süratlendirmek ve Yargı masraflarını azaltmak için yapıldığını söyledi. Ona bu ilkelerin uygulandığı Koninental ülkelerde davaların daha uzun sürdüğünü ve daha masraflı olduğunu söyledim. Konuşmamızda kendisinin Kontinental ülkelerde yaşanan sorunları yeterince bilmediğini hayretle gördüm.
Açıkça söylemese de yapılan değişikliklerin AB ye uyum sağlamak amacıyla yapıldığını düşündüm. "Case Management" dışında Woolf reformlarının büyük bölümünü takdir ettiğim için aramızda bir kırgınlık olmadan ayrıldık.
Yasalarda yapılan bir değişikliğin uygulamada nasıl sonuç doğuracağı önemlidir.
"Case Management" in İngilterede ne gibi sonuçlar doğurduğunu incelemeye devam ediyoruz. Tahminimin aksine "Case Management" in İngiliz Yargısına korktuğum kadar büyük zarar vermediğini görerek memnun oluyorum.
Anglosakson hukuk sisteminin "Adversarial" özelliği yüzyıllarca devam etmiş, büyük emekler sonucu oluşmuş köklü bir özelliktir. Bu özellik İngiliz yargısının temelidir. Bu temelin kolay kolay bozulmayacağını ve İngiltere Yargısının fazla etkilenmeden bu fırtınayı atlatacağını düşünüyorum. Nitekim Woolf reformunda yer alan "Case Management" in fazla uygulama alanı bulamadığını ve bir formalite olarak kaldığını işitiyoruz. Ancak aynı ilkelerin KKTC hukuk sistemine kabulü acaba nasıl bir sonuç doğuracaktır? Yargı sistemimizi alt üst edecek değil mi?
Sanırım bir çok genç hukukçu benim "Case Management" konusunda bu kadar olumsuz görüş sahibi olmamı sorgulayacaktır. Belki de kendi kendine "Bizim bir Yüksek Mahkeme Başkanımıza, İngilterde reform gerçekleştirmiş bir İngiliz Yüksek Mahkeme Başkanını eleştirecek kadar ters görünen ne idi?" diye soracaktır.
Acaba niçin Kontinental ilkelerin sorun yaratacağından bu kadar emindik ve çekinmeden yapılanları eleştiriyorduk? Bu soruya yanıt verebilmek için Kıbrısta yaşadığımız deneyimlere göz atmamız yararlı olacaktır.
KKTC Yaşanan Deneyimler
1963 den sonra hukuk alanında Anavatan Türkiye ile çok yakın ilişkiler içine girdik. İki ülkede uygulanan hukuk sistemlerinin farklı olması nedeniyle sorunlar yaşamaya başladık. Ortaya çıkan sorunların giderilmesi amacıyla o tarihlerde Kıbrıs'ta görev yapan Prof .Orhan Aldıkaçtı, Türk Hukuk Sistemini ülkemize getirme çabaları içine girdi.
Anglosakson sistemde Ceza Yasalarında suçlara verilecek cezaların sadece yüksek sınırı belirtilmektedir. Dolayısıyla Yargıcın çok az ceza vermek veya hiç ceza vermemekle, yasada belirtilen en yüksek cezayı vermek arasında herhangi bir cezayı verme yetkisi vardır. Prof. Aldıkaçtı ilk adım olarak bunun değişmesi ve yasada alt sınırın da belirtilmesi gerektiğini öne sürdü. Basit gibi görünen bu değişiklik aslında tüm sistemin değişmesi anlamına geliyordu. Kıbrıs'ta görev yapan İngiltere'de eğitim görmüş hukukçular bu girişime karşı çıktılar. Daha sonra biz Türkiye hukuk fakültelerinden mezun olanlar da farklı bir gerekçe ile karşı çıkanlara katıldık.
İngiltere mezunları tanımadıkları bir sistem olduğu için Türk hukuk sistemine karşıydılar. Biz ise objektif bir kıyaslama sonunda Anglosakson hukuk sisteminin Kontinental hukuk sisteminden daha iyi olduğu kanısına vardığımız için karşı çıkmaya karar vermiştik. Bu nedenle düzenlenen konferanslarda Kıbrıs'ta uygulanan Anglosakson hukuk sisteminin Türkiye'de uygulanan Kontinental hukuk sisteminden daha iyi olduğunu ve bu nedenle değiştirilmemesi gerektiğini savunduk.
O tarihlerde Sn.Bülent Ecevit de bizimle aynı doğrultuda görüşler öne sürüyor ve Kıbrıstaki hukuk siteminin bozulmaması gerektiğini, aksine Anglosakson hukuk sistemindeki ilkelerden yararlanarak Türk hukuk sisteminde reform yapılmasının uygun olacağını söylüyordu. Bu ortamda biz de Kontinetal hukuk sistemini eleştirmeye başladık ve Anglosakson sistemin devamında ısrarlı olduk. Türkiye'nin üst düzey hukukçuları da yaptığımız tartışmalarda, onlar da öne sürdüğümüz görüşleri destekliyorlardı.
11-12 Şubat 1999 da Ankara'da gerçekleşen hukuk forumunda iki sistem arasındaki farkları örnekler vererek anlatmaya çalıştım ve bizim hukuk sistemimizin daha iyi olduğunu savundum. Bu konuşmamdan sonra o tarihte Yargıtay üyesi olan Sn. Sami Selçuk görüşlerime tamamen katıldığını söyledi. Bir süre sonra Türkiye Yargıtay Başkanı olan Sn. Sami Selçuk, un "Türk hukuk sistemini az bile eleştirdin" dediğini anımsıyorum.
Kıbrıs'ta uygulanan Anglosakson hukuk sistemini savunmamızın nedeni teorik görüşler değil, iki sistem arasındaki farkları pratikte görerek saptamış olmamızdı. Bizim için önemli olan hangi sistemin halkın ihtiyaçlarını daha iyi karşıladığı ve daha adil olduğu idi. 1974 den sonra ülkemiz iki sistem arasındaki farkların saptanabileceği bir laboratuvar haline gelmişti. Sanırım dünyada hiçbir yerde iki sistem KKTC de olduğu kadar yakınlaşmamış ve iki sistemin farklı olması nedeniyle sorunlar bu kadar su yüzüne çıkmamıştır. KKTC iki sistemi kıyaslamak ve aralarındaki farklılıkları belirlemek için ideal bir araştırma ortamı oluşturmuştur.
Kitaplarda öğrendiğimiz teorik bilgilerle yetinmeyip pratikte gerçekleşenleri öğrenmeye çalışıyorduk. Bu konuda çok ilginç olan durum 1974 den sonra ülkemizde iki farklı hukuk sisteminin yan yana uygulanmaya başlamış olmasıydı. Güvenlik Kuvvetlerine bağlı Askeri Mahkemede Anglosakson sistemi, Girne'deki Kolordu Askeri Mahkemesinde ise Kontinental sistem uygulanıyordu. Bir ülkede görev yapan birbirine bağlı iki ordudan birinde bir hukuk sisteminin diğerinde ise diğer sistemin uygulanması yasal açıdan çok ilginç bir tablo ortaya çıkarıyordu.
1974 yılından sonra bir süre Güvenlik Kuvvetleri Askeri Mahkemesinde görev yaptım. Bu devrede Kolordu Askeri Mahkemesi yargıçları ile sürekli olarak bir araya geliyor ve iki sistemi kıyaslayan konuşmalar yapıyorduk. O tarihlerde birlikte suç işleyen askerler oluyordu. Birlikte suç işleyen iki askerden birinin Anglosakson sisteme göre diğerinin Kontinental sisteme göre yargılanması çok ilginç bir tablo ortaya çıkarıyordu. Böylece iki sistemi kıyaslamamız son derece kolaylaşmıştı.
Yaptığımız gözlemlerden ve tartışmalardan sonra iki sistem arasındaki farkları iyice öğrenmiştik. Bu tartışmalardan çıkan sonuç Anglosakson sistemin Kontinental sistemden daha üstün olduğu idi. Daha süratli idi, gerçeği daha doğru bir şekilde ortaya çıkarıyordu ve daha adil sonuçlara varıyordu. Pratikte ortaya çıkan bu durumu gördükten sonra teoride iki sistemden hangisinin daha iyi olduğunu tartışmamızın bir önemi kalmıyordu.
Bu kanıya vardıktan sonra inançlı bir şekilde Türkiye'de uygulanan Kontinental sistemin KKTC ye gelmesine karşı çıktık. KKTC hukukunun kendi sistemi içinde kalarak geliştirilmesi ve kusursuz hale getirilmesi gerektiği görüşünü benimsedik. Sanırım öne sürdüğümüz görüşlerin de etkisi ile Türk hukuk sisteminin KKTC ye getirilmesi çalışmaları fazla yol kat etmeden durdu. Ancak maalesef daha sonra Kontinental sistem ilkeleri şu veya bu şekilde sistemimiz içine girmeye başladı. Yargıdaki bozulma olasılığının temel nedeni budur.
En büyük değişiklik 2008 yılında, 2008 Hukuk Muhakemeleri Usulü (Değişiklik) Tüzüğü ile gerçekleşti. Böylece "Case Management" diye de isimlendirilen Kontinental kurallar usul hukukumuzun içine kabul edildi. Bu değişikliğin neler getireceğini dikkatle incelememiz gerekmektedir. Değişikliğin ne gibi sorunlar çıkaracağını anlamak için iki sistemi daha iyi tanımamız gerekmektedir.
Anglosakson ve Kontinental Sistemlerinin Özellikleri ve Farkları
Anglosakson sistem usul hukuku açısından "Adversarial" dır. Yani eşit tarafların karşılıklı mücadelesi ilkesine dayanır. Kontinental sistem ise "Inquisitorial" dır. Yargıcın kendisinin araştırarak gerçeği bulmasını gerektirir.
Anglosakson sistemin diğer önemli bir özelliği ise yasaların yorumu ve uygulamasında Yargıca geniş geniş takdir yetkisi tanımasıdır. Ne var ki bu yetki Yargıca keyfi kararlar vermesi için değil Yargıtay içtihatları ışığında adil kararlar vermesi için tanınmıştır. Kontinental sistemde ise gerek yasaların yorumunda gerekse uygulamasında Yargıç yasaların belirlediği dar sınırlar içinde hareket etmek zorundadır.
"Adversarial" sisteme göre Yargı iki taraf arasında gerçekleşen bir mücadeledir. Anlaşmazlık içinde olan iki taraf mücadelelerini Mahkemede sürdürüp davayı kazanmaya çalışırlar. Usul Hukuku, bu mücadeleyi düzenleyen kurallardan oluşur. Usul kurallarının amacı mücadelenin eşit koşullarda yapılmasını sağlamak ve yargılama sürecinde taraflardan birinin diğer taraftan haksız avantaj elde etmesini önlemektir. Yargıç bu mücadelede tarafsız bir hakem konumundadır. Dava yönetiminde inisiyatifi taraflara bırakır. İki tarafın görüşlerini dinleyip bazen taraflardan birine bazen diğerine katılarak, bazen ise orta bir yol bulup adil ve uygun kararlar vererek davayı yönetir. Yargıcın dava yönetiminde inisiyatifi ele alması, davanın nasıl sonuçlanacağı konusunda görüş beyan etmesi, hele taraflardan birinin lehinde olacak veya kraldan fazla kralcı görüntüsü verecek bir tutum içinde davayı yönetmesi sisteme uygun değildir.
"Inquisitorial (Araştırıcı)" ilkeye dayanan Kontinental sistemde ise yargılama devlet adına yapılmaktadır. Gerçeği arama ve bulma görevi Yargıçtadır. Yargıç yargılama işlemine aktif olarak katılır. Tarafların iddialarını dikkate almakla birlikte bunu kendi görevini daha iyi yapabilmek için gerçekleştirir. Usul hukuku Yargıcın görevini daha iyi yerine getirmesini sağlayacak kurallardan oluşur.
Bir örnek verelim. Anglosakson hukuk sisteminde taraflardan biri davanın dinlenmesi için erken gün verilmesini ister ve diğer taraf kabul ederse yargıç buna uygun hareket etmekte sakınca görmeyecektir. Karşı taraf erken gün verilmesine itiraz ederse Yargıç tarafların gerekçelerini dinleyerek adil ve uygun bir gün tespit edecektir. Bazen davaların uzun süre beklemesi adaletin gereğidir. Bazen ise son derece erken dinlenip sonuçlanması gerekir. Bu durumlarda Yargıç adaletin gereğini yerine getirecektir. Kontinental sistemde ise Yargıç önceden belirlenmiş kendi programına bakarak bir gün tespit edecektir. Emredici kararlarla davayı yönetecektir.
Anglosakson sistemde Yargıç usul kurallarını yorumlarken bu kuralların taraflar arasındaki mücadelenin adil olmasını sağlamak amacıyla konmuş kurallar olduğunu dikkate alır. Tarafların iddialarını özgürce öne sürmelerini engellemez. Aksine tarafların davalarını eksiksiz ve hatasız öne sürebilmeleri için onlara yardımcı olur. Sistemin amacı adalet arayan insanları bu mücadelelerinde özgür bırakmak, bir birlerine haksızlık yapmadan ve haksız avantaj sağlamadan davalaşmalarına fırsat vermektir.
Davanın sonunda Yargıç tarafların iddialarını ve sundukları delilleri özetleyecek ve kendisinin hangi görüşe katıldığını gerekçeleri ile anlattıktan sonra davayı sonuçlandıracaktır. Yüzyıllardan beri İngilterede devam etmiş olan bu prosedür mümkün olan en adil sonuca ulaşılmasını sağlamaktadır. Eşit tarafların karşılıklı mücadelesi yöntemi Anglosakson sistemin temeli ve garantisidir.
Anglosakson sistemde hukuk davalarında izlenen bu prosedürün bir benzeri de ceza davalarında izlenmektedir. Bu sistemde bir tarafta polis veya Savcılık yer alarak sanığı itham eder. Karşı tarafta yer alan sanık ise yapılan ithamlara karşı savunmasını yapar. Hukuk davalarında olduğu gibi iki taraf eşit statüdedirler ve eşit koşullarda mücadele ederler. Duruşma esnasında Savcı ile sanık avukatının aynı seviyede bir masayı paylaşmaları bu eşitliği simgeler. Yargıcın da iki tarafa eşit mesafede durarak yargılamayı yönetmesi beklenir. Kontinental sistemde ise yargılama devlet adına yapılmaktadır . Bu nedenle Savcılıkla sanık eşit statüde değillerdir ve öyle görünmelerine gerek de yoktur. Devlet adına yapılan suçlamaya sanık yanıt vermek konumundadır.
Son zamanlarda Kontinentlal savcıların da avukatlar la aynı masayı paylaşması yönünde girişimler olmaktadır. Ancak bu konu sadece masayı paylaşma konusu değildir. Adversarial sistemin temel ilkelerini yani iki eşit taraf olduğunu kabul etmeden yapılan bir değişiklik görüntüden ibaret olacaktır.
Yargıcın inisiyatifi ele alarak emredici kararlarla davayı yönetmesi ilk anda daha süratli ve daha adil bir yargılama olacağı izlenimi verebilir. Ancak pratikte gerçekleşen sonuç bunun tam tersi olmaktadır.
Yargıçların Takdir Yetkisi
Anglosakson sistemde mücadelenin taraflar arasında gerçekleştiğini Yargıcın bu mücadeleyi yönettiğini fakat mümkün olduğu ölçüde mücadeleye müdahale etmediğini yani hakem konumunda kaldığını gördük. Ancak bu özellik sadece yargılama usulündedir. Dava sona erip iş karar vermeye gelince Yargıcın yetkilerinin arttığını ve Kontinental Yargıçlara göre çok daha fazla olduğunu görürüz.
Bunun nedeni Anglosakson yasalarının her şeyi düzenlemeyip geniş alanları yargıcın takdirine bırakmalarıdır. Ancak Yargıcın takdirine kalan alanları keyfi değil adil kararlar vererek doldurması gerekmektedir.
Bu şekilde yasaların uygulanmasında Yargıçlar bir taraftan ince ayar yaparak ülkeye daha fazla adalet gelmesini sağlarken diğer taraftan hukuku yaratmada Yasama Meclislerine katkıda bulunurlar. Anglosakson sistemi Kontinental sistemden üstün kılan önemli özelliklerden biri de budur.
Anglosakson sistemin doğru çalışması ve adil bir sonuç vermesi için bu özelliklerin bozulmamasına özen göstermek gerekir. Maalesef KKTC de yargıçların geniş takdir yetkisinin bozulması yönünde de gelişmeler olmuştur. Bir taraftan usul hukukunda Yargıçların davaya daha fazla müdahalesini öngören 2008 Tüzük değişikliği yapılırken diğer taraftan Yargıcın takdir yetkisini sınırlama yönünde girişimler olmuştur.
Yukarıda Prof. O.Aldıkaçtı'nın ilk yıllarda cezaların alt sınırını belirleme girişimini gördük. Anglosakson sistemdeki yasalarda suçlara verilecek cezaların sadece en yüksek sınırı belirlenmektedir. Bu durumda Yargıç bir suça hiç ceza vermemekle en yüksek cezayı vermek arasında herhangi bir cezayı verme yetkisine sahiptir. Kontinental hukuk sisteminde yetişen bir hukukçu bu durum karşısında "Bu nasıl iş? Yargıcın herhangi bir cezayı verebilmesi nasıl doğru olabilir?" diye soracaktır. Halbuki Anglosakson hukuk sistemi Yargıca tanınan geniş takdir yetkisinin nasıl kullanılacağını da belirlemiştir. Yargıcın takdir yetkisini keyfi değil adil kararlar vererek kullanması gerekir. Adil ceza ise benzer olaylarda Yargıtayın daha önce onayladığı cezalara bakarak bulunabilir.
Diyelim ki ortada bir hırsızlık suçu var. Yargıç benzer hırsızlık suçlarında Yargıtayın onayladığı cezalara bakacak ve önündeki olayı oradaki olayla kıyaslayarak daha hafif veya daha ağır bir ceza verecektir.
Kontinental sistemde ise Yargıç, yasaların başka bir zaman diliminde, çok farklı değerlendirmeler ışığında saptadığı sınırlar arasında kalarak bir ceza saptamaktadır. Böyle bir cezanın daha adil olması söz konusu olamaz.
Geçmişte Yargıçların takdir yetkisini azaltma yönünde yapılan girişime karşı çıkılması isabetli olmuştu. Böyle bir değişikliğin Anglosakson sisteme ters düşeceği ve sorunlar yaratacağı açıktı. Bundan böyle de Yasa Koyucunun sistemin bu özelliğini dikkate alması ve Yargıcın takdir yetkisini ortadan kaldırmayan, boşluğun adil kararlarla doldurulmasına fırsat veren yasalar yapması uygun olacaktır.
Yasaların Yorumu
Yargılama sürecinde Yargıç sürekli olarak yasaları yorumlar. Yasaların yorumu yasa koyucunun iradesini ortaya çıkarmak için yapılır. Bunun için iki farklı yöntem uygulanabilir. Bunlar "söze önem veren" ve "öze önem veren" yöntemlerdir.
Söze önem veren yöntem uygulanırken yasadaki sözlerin anlamı dikkate alınır. Bu yöntemde sözlerin teknik anlamına değil günlük hayatta kullanılan normal anlamlarına bakmak gerekir. Çünkü yasaların halk tarafından okunup anlaşılması için yapıldığı kabul edilir.
Bu kurala uygun hareket edildiği zaman yasaların yorumunda fazla bir sorun çıkmaması gerektiğini düşünürüz. Ancak uygulamada durum hiç de öyle değildir.
Söze önem veren yöntemle yapılan bir yorumda bazen yasaya, yasanın amacına ters düşen bir anlam verilebilmektedir. Yasalar kaleme alınırken gerekli titizliğin gösterilmemesi ve bazen yanlış sözcükler kullanılması bu hataya katkıda bulunmaktadır.
Öze önem veren yorumda yasadaki sözcüklerden hareket edilmekle birlikte yasanın amacı öncelikle dikkate alınır. Her yasanın kendine özgü bir amacı vardır. Ayrıca tüm yasaların müşterek amacı adil bir düzenleme yapmaktır. Yorum yapılırken bu amaçlar üzerinde durulması yasalara daha adil anlam verilmesini sağlar.
Geçmişte İngiltere'de ve bizde bazı hukukçular yasaların sözsel yorumuna büyük ağırlık verdiler. Bunu yaparken yasanın amacını adaleti gerçekleştirme özelliğini göz ardı ettiler. "Biz yasaların moral yönüyle ilgilenmeyiz" diye bir görüş benimsediler. Sözsel yorum yapmak onlara daha kolay ve daha etkili geliyordu. Bazen adaletsiz sonuçlara neden olan bu yorum şekline şekilci hukuk ismi de verilebilir.
Şekilci hukuk anlayışını benimseyen hukukçular yasa veya tüzüğün sözcüklerinden hareket ederek bazen yasa koyucunun öngörmediği hatta aklına gelmeyen dar bir yorum yapmakta ve davanın kaderini bu yoruma bağlamaktadırlar. Sonuçta davayı kaybeden tarafa : "Bu davada moral açıdan haklı olabilirsin ancak şöyle bir kural var. Kuralı kim koymuş, hangi amaçla koymuş bizi ilgilendirmez. Kuralın sözcükleri bu anlama geliyor. Bu nedenle davayı kaybediyorsun" demektedirler.
KKTC Mahkemelerini dünyanın en adil mahkemelerinden biri haline getirmek isteyen bir grup arkadaş bu yorum şekline karşı çıktık. Daha adil sonuçlara varılmasını sağlamak için yasaların amacının ön plana çıkarılması gerektiğini savunduk.
Şekilci hukuk akımı İngilterede de olmuş ve orada da buna karşı çıkan Yargıçlar olmuştur. Bundan böyle de hukukçular arasında şekilci yorum eğiliminin devam edeceği anlaşılmaktadır. Buna karşı adalete gönül veren meslektaşların daha adil olan yorumda ısrar etmeleri yararlı olacaktır.
Equity İlkelerinin Uygulanması
Anglosakson sistemde Yargının adil kararlar vermesini sağlayan önemli kurumlardan biri de Nısfet ilkeleri(Equity) dir.
Nısfet ilkeleri yasaların katı ve dar yorumunun adil olmayan sonuçlar doğurma olasılığı bulunması halinde devreye girer ve Mahkemelerin o konuya özgü hakkaniyete uygun bir karar vermesini sağlar. Bir görüşe göre Nısfet ilkeleri İngiliz hukukunun özüdür. Çünkü bu ilkeler olmadan İngiliz hukuku anlamsız hale gelebilir.
Bu kadar önemli olmasına ve sistemin ayrılmaz bir parçası olmasına rağmen Nısfet ilkeleri KKTC de uzun süre uygulanmamış ve göz ardı edilmiştir.
Halbuki yasalara göre Nısfet ilkelerinin Kıbrısta sürekli olarak uygulanması gerekiyordu. Kıbrıs Cumhuriyeti kurulunca ilk yapılan yasalardan biri olan "1960 Adalet Mahkemeleri Yasası" yeni kurulan Kıbrıs Cumhuriyetinde hangi yasaların uygulanmaya devam edeceğini tek tek saymıştır. Sayılan yasalar arasında Nısfet ilkeleri de vardır. Daha sonra yapılan ve halen yürürlükte olan "1976 Mahkemeler Yasası" ında da aynı hüküm yer almaktadır. Buna rağmen geçmişte KKTC hukukçuları arasında Nısfet ilkelerinin geçerli olmadığı ve uygulanmayacağı şeklinde bir görüş oluşmuştur.
Nısfet ilkelerine göre "Yargının görevi adaleti gerçekleştirmektir. Her koşulda mümkün olduğu ölçüde en adil karar verilmelidir." Böylece Yasaların dar yorumunun ortaya çıkaracağı anomaliler önlenmek istenmiştir. Diyelim ki bir konuda yasaların yorumu adaletsiz bir sonuç ortaya çıkarıyor. Mağdur olan kişinin "benim Nısfet hukukuna dayanan hakkım var. Bu hakkım ihlal ediliyor" diye karşı çıkma olanağı bulunmaktadır. Nısfet ilkelerine sempati ile bakmayanların görüşünü ise şöyle özetleyebiliriz: "Önemli olan yasaları uygulamaktır. Davanın moral yönü Yargıcı ilgilendirmez. Adaletin her zaman gerçekleşmesi mümkün değildir. Adaletin kestiği parmak acımaz".
Yargıtay'ın son kararları ile Nısfet ilkelerinin KKTC de uygulanması gerektiği açıklık kazanmıştır. Bu gelişme ile daha adil kararlar verilmeye başlanacak ve Yargımızın standardı yükselecektir.