Soru : Geleceğe yönelik faiz düzenlemeleri nasıl olmalı ve bunun için neler yaptınız.?
İcra konusunda yaptığımız değerlendirmelerin benzerini geleceğe yönelik faiz konusunda da yaptık. Belirttiğim gibi Anglosakson sistemde olmamız nedeniyle icra konusunda gözlerimiz İngiltereye çevrilmişti. Gelecek faiz düzenlemeleri konusunda ise Türkiyeye çevrildi. Bunun nedeni KKTC de Türk parasını kullanmamız,Türkiye bankaları nın KKTC de faaliyet göstermesi ve Türkiye ile yakın ekonomik ilişkilerimizdi. Yüksek Mahkeme olarak Türkiyedeki faiz düzenlemelerini KKTC ye getirmenin hukuk sistemimizle çelişmeyeceği ve aynen izlenmesinin yararlı olacağı kanısına vardık. Daha fazla bilgi sahibi olmak için Türkiye Adalet Bakanı Sayın Hikmet Sami Türkü Kıbrısa davet ettik. Yaptığımız tartışmalarda gelecek faizler konusunda Türkiyeyi izlememizin doğru olacağı görüşü teyit edildi. Tabii herhangi bir kuralı değiştirme olanağına sahip olacaktık. Ancak bunun da icra konusunda olduğu gibi mantıklı bir gerekçesi olması gerekecekti.
Bu yönde Hükümete daha net bir öneri yapabilmek için Türkiyede uygulanan faiz düzenlemelerini öğrenmemiz gerekiyordu. Ancak Hükümet yukarıda anlattığım ve öncelikle halledilmesi gereken iki aşamayı gerçekleştirmediği için bu konuda çalışma yönüne gidemedik.
Yargının geçmiş girişimleri izlense veya Hükümet aynı doğrultuda hareket edip doğru yasalar yapsa bugün yaşadığımız sorunların hiçbirini yaşamayacaktık. Ne ezilen aileler olacaktı ne de intihar edenler . Bankalar ve diğer alacaklılar da hakları olanı alabileceklerdi. Doğal olarak ekonomimiz de çok daha iyi durumda olacaktı. Ciddi bir çalışma ile dünyanın en iyi yasalarını da yapmamız mümkündü. Maalesef bu yollar izlenmeyerek rastgele kuralları bir araya getiren ve bir sorunu çözerken başka sorunlar yaratan yasalar yapılmıştır.
Yazımızın yarınki bölümünde mevcut yasaların yorumunda yapılan hatalar üzerinde duracağız.
5
Soru: Geçmişte Yargının icra ve faiz konusundaki girişimleri izlense haksız yere kimsenin hapse atılmayacağını, intiharlar ve ülkeden kaçmalar olmayacağını alacaklıların da haklarını daha kolay alabileceklerini , ekonominin çok daha iyi durumda olacağını söylüyorsunuz. Ciddi bir çalışma ile dünyanın en iyi yasalarının yapılabileceğini iddia ediyorsunuz. Bunların gerçekleşmesi için neler yapılmalı?
Cevap: Bunları gerçekleştirebilmek için çağımızda dünyada meydana gelen gelişmelerin izlenmesi gerekir. Yasalar doğru yorumlanmalı ve yasalarda mevcut bazı hatalar giderilmelidir.
Soru: Mevcut yasaların yorumunda ne gibi hatalar yapıldı?
Cevap: Yukarıda anlattığım gibi son yüzyılda borç ilişkilerinde uygulanan ilkeler değişmiştir. Dünyanın izlediği yeni hukuk anlayışına göre ekonomik gücü olmayanların borç ödememesi suç olmaktan çıkarılmıştır. Buna karşılık icra işlemlerine işlerlik kazandırılmış, icraya tabi mallar süratle satılabilmiş ve malı veya parası olup kaçıranlara ciddi cezalar verilme yönüne gidilmiştir. Verilen etkili cezaların yanı sıra kaçırma işlemi geçersiz sayılarak malın geri dönüp icraya tabi olması sağlanmıştır. Kredi verenlerin karşılığı olmayan kişilere kredi vermesini önlemek için borç isteyenlerin ekonomik durumunu ortaya çıkaran yöntemler geliştirilmiştir.
KKTC de bu gelişmeleri izleyen yasalar yapılacağına mevcut yasaların yorumunda da ciddi hatalar yapılmıştır. Mazbata ile ipotek sorunlarının çıkmasının ve ekonomik hayatta büyük mağduriyetler yaşanmasının nedeni budur.
Soru : Yasaların yorumunda nasıl bir hata yapıldı? Nasıl bir hata mazbata sorununun çıkmasına neden oldu?
Cevap: İcrada borçlunun mal varlığının icraya tabi bölümünü, icraya tabi olmaması gereken bölümden ayırmak son derece önemlidir.
Yüksek gelir elde eden bir borçlu düşünün. Her ay büyük kazançlar elde edip lüks yaşam sürüyor, fakat borçlarını ödeme niyeti yok. Daha önce gördüğümüz ilkelere göre onun normal insanca yaşaması için gerekli olan gelirini saptamamız ve bu gelirin üstünde olan bölümü icraya tabi tutmamız gerekir. Acaba bu nasıl gerçekleşecektir? Borçlunun gelirinde bu ayırımı yapmak kolay değildir.
Borçlunun gelirine yönelik icra Fasıl 6, Hukuk Muhakemeleri Usulü Yasasının 82-91 maddelerine dayanarak yapılır. Borçlunun icraya tabi taşınır ve taşınmaz malları yoksa alacaklı Mahkemeye bir dilekçe dosyalayıp borcun aylık taksitlerle ödenmesini talep edebilir.
86 ıncı madde, "Borçlunun sorgulanması için dilekçe" başlığını taşımaktadır. Bu madde şöyledir.
86. Para ödenmesine ilişkin bir hüküm, .............tamamen veya kısmen yerine getirilmemiş olarak duruyorsa, alacaklı, borçlunun borcunu ödeme gücüne sahip olup olmadığının sorgulanması için dilekçe yapabilir.
Görüleceği gibi yapılan müracaat paranın ödenmesi için değil, borçlunun ödeme gücüne sahip olup olmadığını saptamak amacıyla sorgulanması için yapılmaktadır. Bu sorgulamayı Yargıç yaparak, borçlunun icraya tabi gelirini icraya tabi olmaması gereken gelirinden ayıracaktır.
Bu prosedürde üzerinde durmamız gereken önemli noktalar vardır. Bilindiği gibi hukuk sistemimiz Anglosakson hukuk sistemidir.Anglosakson hukuk sisteminde yargıç pasif, hakem konumundadır. Gerçeği bulma görevi taraflardadır. Yargıç sadece Mahkemede mücadele eden taraflara nezaret eder. Duruşmayı yönetir ve dava sonunda kendi gerekçeli görüşünü açıklayarak davayı sonuçlandırır. Bu sisteme hukuk dilinde "adversarial" sistem denir.
Diyelim ki davacı bir talepte bulundu "adversarial" sistemde davalı sessiz kalırsa davacının davasını kanıtlayıp hüküm alma olanağı vardır. Ne var ki bazı hallerde "adversarial" sistem ilkelerinin uygulanmasının ciddi sorunlar yarattığı görülmüştür. Bu nedenle yasa koyucu sistemin genel ilkelerinden ayrılıp yargıçların müdahaleci bir rol üstlenmelerini öngörmüştür. İşte bu istisnalardan biri de taksit dilekçeleridir.
İstisna olmasa Anglosakson sistemin ilkeleri doğrultusunda bir taksit dilekçesi dosyalandığında davalının sessiz kalması halinde davacı tanıkları ile borçlunun yüksek geliri olduğunu kanıtlayıp taksit emri alabilecekti. Bunun gibi borçlunun "ben ayda bu kadar ödeyebilirim" demesi ile de taksit emri verilebilecekti. Ancak yasamıza göre bunlar mümkün değildir.
Taksit emrinin hapisle sonuçlanabileceğini ve bunun insan haklarını ihlal edebileceğini düşünen Yasa Koyucu "adversarial" sistemin genel uygulamasını terk etmiş ve borçlunun mahkemeye getirilerek yargıç tarafından sorgulanmasını şart koşmuştur.
Borçlu sorgulanmak için Mahkemeye gelmezse ne olacaktır?
Borçlu Mahkemeye gelmeden ve sorgulanmadan taksit emri verilemeyeceği için yasa borçlunun Mahkemeye nasıl getirileceğinin formülünü de düşünmüştür. Bu amaçla kabul edilen 87.ci maddenin kenar başlığı "Sorgulama amacıyla Mahkemede hazır bulunmaya zorlama" dır. Bu madde şöyledir.
87. Mahkeme, bir hükümlü borçlunun, sorgulanmak üzere Mahkemede hazır bulunmasını zorlamak hususunda, hukuk davalarında tanıkların Mahkemede hazır bulunmalarını zorlama hususunda sahip olduğu yetkiye sahiptir.
Buna göre bir taksit dilekçesi yapıldığında borçlunun Mahkemeye gelmesini sağlamak için dilekçe ile birlikte bir de şahit celpnamesi çıkarmak gerekir. Bu celpnameye dayanarak borçlu Mahkemeye zorlanabilir.
Borçlu Mahkemeye geldikten sonra sıra sorgulama aşamasına gelir. 88. ci madde "Sorgulama" başlığını taşımaktadır ve borçlunun ödeme gücü konusunda yargıç tarafından sorgulanması gerektiğini belirtmektedir. Buna göre borçlunun ödeme gücü yoksa taksit emri verilemeyecektir.
Yargıçların genelde pasif konumda olmaları fakat taksit dilekçelerinde aktif rol üstlenmeleri gerektiği çoğu kez dikkatten kaçmaktadır. Zamanla bunun tam tersi bir uygulama başlamış ve genelde diğer davalarda pasif olması ve tarafsız hakem rolü üstlenmesi gereken yargıçlar aktif ve müdahaleci bir rol üstlenmeye başlamışlardır. Taksit dilekçelerinde ise aktif olmaları gerektiği halde pasif bir konumda kalmaktadırlar . Borçlunun icraya tabi gelirinin, tabi olmaması gereken gelirinden titiz bir şekilde ve doğrudan yargıç tarafından ayrılmaması mazbata sorununun kaynağıdır.
Soru : Borçlunun sorgulanması nasıl yapılmalıdır?
Cevap: Mahkemenin görevi borçluyu sorgulayıp aylık gelirini ortaya çıkarmak ve ailesi ile insanca yaşayabilmesi için gerekli miktarı ayırıp bunun üstünde olanı taksite bağlamaktır. Bu işlem yapılırken Mahkemenin iki konuda karar vermesi gerekir. A)Borçlunun aylık gelirinin ne kadar olduğu , B) Borçlunun insanca yaşaması için ne kadar paraya ihtiyaç duyduğu.Uygulamada bu iki bulgu yapılmadan taksit emri verilmesi ülkemizde mazbata sorununun çıkmasına neden olmuştur.
Mesleğe başladığım 1970 li yıllarda kıdemli yargıçlar kendileri borçluyu sorgulayıp, borçlunun aylık geliri ile insanca yaşaması için ihtiyaç duyduğu miktarı ayrı ayrı ve net bir şekilde belirttikten sonra taksit emri veriyorlardı. Gerçi yasada iki bulgunun yapılmasının şart olduğu belirtilmemişti, ancak yasanın amacına uygun doğru yorumundan böyle olması gerektiği anlaşılıyordu. İki bulgu yapılınca borçluya istinafa gidip yapılan bulgulara itiraz etme olanağı da verilmiş oluyordu.
Daha sonra iki bulgu yapılmadan taksit emri verilmeye başlandı. Borçlunun aylık gelirinin ne kadar olduğu ve insanca yaşaması için ne kadar paraya ihtiyaç duyduğu konuları karanlıkta kaldı. Borçlunun icra edilebilen geliri ile edilmemesi gereken geliri birbirine karıştı.Borçlu ile alacaklının Mahkeme önünde anlaşması sonucu taksit emri verilmeye başlandı. Bu uygulama kesinlikle yasaya aykırıdır. Çünkü hukuk sistemimizin genel uygulaması tarafların anlaşmasına önem verdiği halde taksit dilekçelerinde Yasa koyucu özel bir prosedür belirlemiş ve borçlunun yargıç tarafından sorgulanmasını şart koşmuştur.
Genellikle borçlu psikolojik baskı altında girdiği duruşmada ileride kazanmayı ümit ettiği miktarı da dikkate alarak taksit emri verilmesine razı olmaktadır. Hatalı taksit emri verilince bu yolun sonunda hapse atılmak kaçınılmaz olmaktadır. Bu nedenle diğer ülkelerde bir kimsenin icraya tabi mal varlığını kaçırması suç iken, bizde söz verdiği taksiti ödememesi suçmuş gibi bir uygulama başlamıştır.
Eskiden hapis cezası, bir borçlunun parası olduğu halde bilinçli olarak taksit borcunu ödememesi yani parasını kaçırması halinde veriliyordu. Daha sonra parası olmadığı için borcunu ödeyemeyenlere de hapis cezası verilmeye başlandı. Halbuki insan hakları sözleşmelerine göre bir kişinin ödemeyi taahhüt ettiği parayı ödememesi suç değildir. Bunun gibi ödeme gücü olmayan bir kişinin borcunu ödememesi de suç değildir ve cezalandırılmaması gerekir. Böylece KKTC tüm dünyadan farklı ve insan haklarını ihlal eden bir uygulama içine girdi.
Soru: KKTC de verilen hapis emirleri borç ödenmediği için değil Mahkeme emrine itaat edilmediği için verilmekte değil mi?
Cevap: Mazbatalarda verilen hapis emirlerinin mahkeme emrine uyulmadığı için verildiği bu nedenle İnsan Haklarının ihlal edilmediği öne sürülmektedir. Bu görüşe katılmak olası değildir. Kuşku yok ki hapis emri mahkemenin taksit emrine uyulmadığı için verilmektedir. Ancak taksit emri ile hapis emri birbirinin ayrılmaz parçasıdırlar. Taksit emri insan haklarına aykırı olduğu için hapis emri de insan haklarına aykırıdır.Taksit emri insan haklarına uygun hale getirilirse hapis emri kendiliğinden ortadan kalkacaktır.
Mazbata uzun bir prosedürün sonunda hazırlanan hapis emridir. Benim mesleğe başladığım yıllarda bir insanın icra edilebilen ve edilmemesi gereken geliri birbirinden titiz bir şekilde ayrıldığı, sadece gelirin icra edilebilen bölümü için taksit emri verildiği için mazbata çıktığı zaman borçlunun cebinde mazbatada belirtilen para bulunuyordu ve borçlu bu miktarı ödeyerek hapse atılmaktan kurtuluyordu. Dolayısıyla hiç kimse hapse girmiyordu.
Mazbata sorununu çözmek için ya yargının kendiliğinden doğru yorumu tercih etmesi ya da yasa koyucunun yasada bir değişiklik yaparak doğru yorumun izlenmesini zorunlu hale getirmesi gerekir. Bunun için yasa söz konusu iki bulgu yapıldıktan sonra taksit emri verilebileceğine açıklık getirmelidir. İki bulgunun yapılması zorunlu hale getirilirse mazbata sorunu çözülecektir.
Yarın ipoteklerde yapılan hatalı yorumu ve ortaya çıkan sorunları inceleyeceğiz.
6
Soru: Borçlunun icraya tabi geliri ile icraya tabi olmaması gereken gelirinin bir birinden titiz bir şekilde ayrılması gerektiğini, yargıcın borçluyu doğrudan sorgulayarak bu ayırımı yapmak zorunda olduğunu söylüyorsunuz . Mazbata sorunu bu prosedüre uyulmadığı için çıktı diyorsunuz. Mazbata prosedüründe yapılan başka hatalar yok mu?
Cevap: İcraya ilişkin yasalarımız çağdaş yenilikleri içermemektedir. Buna rağmen çağdışı yasalar da değildirler. Büyük ölçüde doğru ilkeler içeren yasalardır. Diyelim ki Mahkeme sorgulayarak bir kişinin ödeme gücünü saptadı, sade bir vatandaş olarak yaşaması için ihtiyaç duyduğu miktarı da saptayarak bunun üzerinde olan miktar için taksit emri verdi. Bir süre sonra borçlunun gelirinde bir azalma olursa durum ne olacaktır? Borçlu Mahkemeye başvurarak taksit emrinin değiştirilmesi talebinde bulunabilmelidir. Yasanın doğru yorumu böyledir ve geçmişte uygulama da böyle idi. Maalesef daha sonra bu doğru yöntem terk edilmiştir.
Taksit emri hapis emrinin ilk aşamasıdır. Hatalı taksit emri verildiği zaman hapisle sonuçlanacak bir yola girilmiş olur. İnsan Hakları Sözleşmeleri KKTC de geçerlidir ve bu sözleşmelere göre ödeme gücü olmayan kişiye borcunu ödemediği için hapis cezası vermek insan haklarına aykırıdır. Bu nedenle bir kişinin ödeyebileceği bir miktar için taksit emri verilmesi gerekir. Aynı gerekçe ile geliri azalan bir kişinin eski taksiti ödemeye devam etmek zorunda bırakılması da insan haklarına aykırıdır. Bu nedenle geliri azalan borçluya verilen taksit emrinin değiştirilmesi ve taksitin ödeyebileceği daha makul bir miktara indirilmesi gerekir.
Bunun için borçlunun bir dilekçe ile Mahkemeye başvurarak gelirinde bir azalma olduğunu iddia etmesi ve Yargıç tarafında sorgulanmaya hazır olduğunu belirtmesi gerekmektedir. Yasanın doğru yorumu bu prosedürün kolayca uygulanmasını gerektirir. Geçmişte bu tür değişikler kolaylıkla yapılabiliyordu.
Soru. Şu andaki uygulamaya göre bir kimse mazbata nedeniyle uzun süre hapiste kalabilmektedir. Sizce bu doğru bir uygulama mı?
Cevap: Hayır kesinlikle doğru değildir. Çünkü yasalarımıza göre ödeme gücü olmayan bir insana hapis cezası verilemez. Geliri azalan insanın ise gelirine uygun yeni bir taksit emri verilmesi gerekir. Hapiste olan bir insanın ödeme gücü olmadığına göre taksit emrinin değiştirilip sıfırlanması gerekmektedir. O zaman borçlu otomatik olarak hapisten çıkacaktır.
Yasamız doğru uygulandığı zaman kendiliğinden insan haklarına uygun bir sonucun ortaya çıkması gerekir. Bir kişinin hapiste kalabilmesi için mal varlığını kaçırması yani gerçek anlamda suç işlemesi gerekmektedir. Ödeme gücü olmayan bir insanın hapse atılması doğru değildir. Hapiste kalan bir insanın ödeme gücü olmadığına göre borçlunun uzun süre hapiste tutulması söz konusu olmamalıdır.
Soru: Borçlunun hapishanede geçireceği sürenin masrafları ne olmalıdır?
Cevap: Yasa Koyucu karşılığı olmayan bir kişiye borç verenin de kusurlu olduğunu ve borçluyu hapse göndermenin bir işe yaramadığını düşündüğü için hapis emri verildiğinde alacaklının, borçlunun hapiste kalma masraflarını ödemesini emretmiştir. Bu konuda yasanın
83. cü maddesi "Borçlunun yeme içme masrafları" başlığını taşımaktadır. Bu madde şöyledir.
83.Alacaklı, borçlunun cezaevinde kalacağı süre için Cezaevi Tüzüğünde ödenmesi öngörülen veya öngörülecek olan yeme içme masraflarını, peşin olarak, Cezaevi Tüzüğünde belirtildiği şekilde ödemekle yükümlüdür. Alacaklı bu yükümlülüğünü yerine getirmede kusur ederse, borçlu serbest bırakılır.
Burada yasanın amacı sorumluluğu kısmen alacaklıya vermek ve olayın devlete yük olmasını önlemektir. Maalesef ülkemizde bu konuda da yasanın amacından sapan bir uygulama başlamıştır. Yasa borçlunun hapishanede kaldığı masrafların gerçekçi bir şekilde hesaplanmasını ve alacaklı tarafından karşılanmasını öngörmektedir. Geçmişte uygulama böyle idi. Daha sonra masrafların hesaplanmasında bir hata yapılarak tüm ay için masraf olarak sembolik bir para talep edilmeye başlanmıştır. Böylece yasanın kurduğu denge bozulmuştur. Borç ödememek suçmuş ve külfetini devletin karşılaması gerekiyormuş gibi bir uygulama başlamıştır. Burada çağdışı hukuk anlayışının yansımasını görüyoruz.
Hapishane masrafları ile ilgili diğer bir özellik şudur. Alacaklının ödediği hapishane masrafları daha sonra borçlunun borcuna eklenecek fakat bu miktar için bir daha taksit emri verilemeyecektir . Yasa iki tarafın da menfaatlerini koruyan adil bir denge kurmak istediği için burada değişik türde bir borç oluşturmuştur. Borç vardır, fakat hapis yoluyla icrası mümkün değildir. Buna hukukta tabii borç veya doğal borç da denir.
Diyelim ki taksit emrini yerine getirmediği için bir borçlu hapse atıldı. Aynı miktar için ikinci kez hapse atılması mümkün değildir. Burada da hapis yoluyla icrası mümkün olmayan bir borcun oluştuğunu görüyoruz. Bu tür borçları borçlunun kendi isteği ile gönüllü olarak ödemesi söz konusu olabilir. İleride ipotek konusunu incelerken bu konuya tekrar değineceğiz.
Soru : İpotekte nasıl bir yorum hatası yapıldı?
Cevap: Mazbatalarda yapılan hatanın bir benzeri de ipoteklerde yapılmıştır. İpotek bir kimsenin icraya tabi mal varlığının önceden belirlenmesi demektir. İcra konusunda araştırma yapanlar icraya tabi malın kesin ve net olmasının ne kadar önemli olduğunu bilirler. Bunun için ipoteğin kapsadığı mal açıkça belirlenmeli ve bu konuda herhangi bir tereddüde fırsat verilmemelidir.
Bir ipotek ilişkisini ele alalım. Bir arazi sahibinin arazisine evler yaparak satmak istediğini, bir bankaya gidip arazisini ipotek ettirerek kredi aldığını düşünelim. İpotek koyan arazi üzerine evler yapılıp satılacağını bilmektedir. Bir süre sonra banka ile arazi sahibi arasında anlaşmazlık çıkarsa bankanın arazi üzerindeki hakkı arazi sahibinin hakkından fazla olmamalıdır. Eğer banka "Gerçi ben bu arazi üzerine evler yapılıp satılacağını biliyordum. Krediyi bu amaçla verdim. Ancak ev sahiplerinin hakları beni ilgilendirmez, evlere ayrı koçan çıkmadığına göre evler araziden ayrılmış değildir. Benim araziyi evlerle birlikte sattırıp alacağımı almaya hakkım vardır" derse ev sahiplerinin hakları ne olacaktır? Hiçbir kusurları olmadığı halde evlerini yitirme noktasına gelen ev sahipleri tepki gösterip mücadeleye başlayacak değiller mi? Mahkemede haklarını elde edemeyen ev sahipleri satışın yapılacağı gün sokağa dökülüp icranın yapılmasını önleyecek değiller mi? Satışı engelleyemezlerse satışın iptali için dava açıp yıllar süren bir yargı prosedürü başlatacak değiller mi? Kuşku yok ki ipoteğin uygulanmaması için her çareye başvuracaklardır.
Bazı davalarda Mahkemelerimiz İpotek Yasasını maalesef hatalı yorumlamış ve ipoteğin üçüncü kişilerin haklarını da kapsadığı varsayımı içinde karar vermiştir. Böylece ev sahiplerinin sözleşme ile satın alıp henüz koçan alamadığı evler de arazi ile birlikte satılmıştır. Bu karar ev sahiplerinin sözleşmelerinin dikkate alınmayacağı, hiç kusurları olmadan evlerinin gasp edilebileceği anlamına gelmektedir. Bu hatalı yorum ipoteğin kapsamını tartışmalı hale getirmiş ve ipotek sisteminin işlerliğini bozmuştur.
Bu uygulamanın ne ölçüde yasal olduğuna bir göz atalım. 11/78 Sayılı İpotek Yasamızın 13 (g) maddesi şöyledir:
" Devir veya ipotek edilmesi tasarlanan taşınmaz mala ilişkin sunulan takrirnamede tarafların birine veya diğerine veya başka bir kişiye ait olan herhangi bir menfaatin mevcut olup olmadığı" yazılmalıdır.
Buna göre ipotek yapılırken taşınmaz mal üzerinde başka kişilere ait haklar varsa bunlar ipotek takririne yazılmalıdır. Bunun anlamı bu kişilerin haklarının korunacağı ve mal sahibinin hakları ile karıştırılmayacağıdır. İpoteğin temel ilkeleri bunu gerektirmektedir. İpotek koyarken diğer kişilerin haklarını mal sahibinin haklarına karıştırmak ve diğer kişilerin hakları hiç yokmuş gibi hareket etmek ipoteğin anlamına da ters düşmektedir.
11/78 Sayılı İpotek Yasamızın 21(1)(b)maddesi şöyledir:
"İpotek edilmesi tasarlanan taşınmaz malın kaydındaki tarifte herhangi bir değişiklik olup olmadığı, değişiklik olması halinde bu değişikliğin niteliği ve taşınmaz malın kirada olup olmadığı" yazılmalıdır. Bazen bir malın tapudaki kaydı ile ipotek konduğu tarihteki durumu değişik olabilir. Yasa malda meydana gelen değişikliklerin de yazılmasını şart koymuştur. Malın kirada olup olmadığı dahi yazılmalıdır. Eğer malın üzerindeki tüm haklar silinecek olsa ve bu haklar mal sahibine ve dolayısıyla ipotek koyana geçecek olsaydı yasa bu hususların yazılmasını emreder miydi? Yasanın düzenlemesinin bir tek anlamı olabilir. O da ipotekli mal üzerindeki diğer kişilerin haklarının korunacağı ve ipoteğin kapsamına dahil edilmeyeceğidir.
Bu nedenle ipotekli mal üzerinde bulunan başka kişilere ait evlerin ipotekli malla birlikte satılması yasaya aykırıdır. Bu durumda ipotek koyan icraya gitmeden önce diğer kişilerin haklarını ayırmak ve borçluya ait gibi görünen malın tümünü değil sadece borçlunun hakkı olan bölümünü satışa çıkarmak zorundadır. Dolayısıyla evlerin ayrı koçanını çıkarıp ev sahiplerine teslim ettikten sonra alacağını alabilmelidir.
İpotek Yasasının doğru yorumu ipotekli mal üzerinde bulunan diğer kişilerin haklarının satıştan önce ayrılmasını ve sadece ipotekli borçlunun hakkı kadarının satışa çıkarılmasını gerektirir. İpotek yasasından ayrı olarak nısfet hukuku (equity) de aynı sonucu zorunlu kılmaktadır.
Yazımızın yarınki bölümünde ipotek konusunda yapılan hatalı yorumun büyük ekonomik yıkımlara neden olduğunu görecek ve bu sorunun çözümünü arayacağız.
Mazbata Trajedisi 7-9
7
Soru: Bir taşınmaz mal üzerinde üçüncü kişilerin satın aldığı evler varsa ve daha sonra bu mala ipotek konursa ipoteğin evleri kapsamadığını ve ipotek koyanın önce evleri ayırıp ev alanlara koçanlarını verip geriye kalan mal üzerinden hakkını alması gerektiğini söylüyorsunuz. Yasanın doğru yorumu yanında nısfet hukukunun da bunu gerektirdiğini iddia ediyorsunuz. Nısfet hukuku (equity) Kıbrısta geçerli mi?
Cevap: İngiliz hukukunun özü nısfet hukuku ( equity ) dir. Uyguladığımız Anglosakson sisteminde yargıcın büyük takdir yetkisi vardır. Ancak bu yetkinin nısfet hukuku ( equity ) ilkelerineuygun adil kararlar verilerek kullanılması gerekir. Nısfet hukuku ( equity ) olmadan İngiliz hukuku anlamını yitirir. Buna rağmen KKTC de nısfet hukukunun geçerli olmadığına inanan bir görüş vardır. Halbuki yasalarımız nısfet hukukunun geçerli olduğunu ve uygulanması gerektiğini açıkça belirtmektedirler. 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası, KKTC Mahkemelerinin hangi yasaları uygulayacağını saymıştır. Bu yasalar arasında nısfet hukuku (equity ) da vardır.
Nısfet hukukuna göre iki kişi aralarında anlaşarak üçüncü bir kişinin haklarını gasp edemez. Halbuki bu olayda ipotek koyanla arazi sahibi anlaşarak ev satın alanların haklarını gasp etmeye çalışmaktadırlar. Bu yöntemle arazi sahibi sözleşme ile alabileceğinden daha fazlasına sahip çıkmaya çalışmaktadır.
İpotek koyan arazi üzerine evler yapılıp satılmasına razı olmuşsa yapılan satış sözleşmeleri kendisini de bağlamalıdır.Hukukta bir insanın kabul etmesi önemlidir. İpotek koyanın arazi üzerine evler yapılmasını kabul etmesi onu bağlar. Bu durumda ipotek koyanla ev satın alan arasında zımni bir sözleşme (implied contract veya equitable contract) oluşur ve ipotek koyan satış sözleşmelerinin tarafı haline gelir. İpotek koyan ipotekten doğan alacaklarını alabilmek için öncelikle kendi kabulü üzerine yapılmış olan sözleşmelerdeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Dolayısıyla ev sahiplerinin ayrı koçan almasını sağladıktan sonra geriye kalan ipotekli arazi üzerinde hakkını alabilmelidir.
Görüleceği gibi nısfet hukuku ( equity ) ilkeleri de İpotek yasasının doğru yorumlanmasını zorunlu hale getirmektedir. Bu durumda yasa hatalı yorumlanmaya devam ederse Yasama Meclisinin yasanın doğru yorumlanmasını öngören bir yasa yapması sorunu çözecektir.
Soru:Bir banka arazi üzerine ipotek koymuşsa daha sonra arazi üzerine evler yapılıp satılacağını nasıl bilebilir?
Cevap: Hukukta önemli olan bankanın arazi üzerine evler yapılıp satılmasını kabul edip etmediğidir. Bu da ipotek sözleşmesinden anlaşılır. Bazen orada evler yapılmış durumdadır. Banka kredi vermeden önce malın durumu ile ilgili bir rapor hazırlatır. Dolayısıyla evlerin yapılıp satıldığını bilmektedir ve kabul etmiş durumdadır. Eğer evler daha sonra yapılıp satılacaksa bu konuda bankanın kabulü olup olmadığı ipotek sözleşmesinden kolayca anlaşılabilir.
Eğer banka ipotek koyarken evler yapılıp satılmasını kabul etmişse daha sonra bu evlere sahip çıkmaya çalışması hukuk ilkelerine aykırıdır. Bu hırsızlıkla aynı oranda hukuk dışı bir davranış olur. Tüm dünyada hukuk ilkeleri böyle yorumlanıp uygulanmaktadır. Bizde maalesef bazı davalarda farklı yorumlar yapılmıştır. Bunun sonucu ekonomide büyük çöküntü yaşanmıştır.
Soru : KKTC de ipoteklerde hatalı yorum yapılmasının ekonomiyi etkilediğini söylüyorsunuz . Nasıl bir etkileme oldu?
Cevap: Ülkemizde 2004 de başlayan inşaat gelişmesi halkımıza büyük refah getirmişti. Kimse satın aldığı parasını ödediği, sözleşmedeki tüm yükümlülükleri yerine getirdiği bir evi hiç kusuru olmadan hatta haberi bile olmadan yitirmek istemez. İpotek yasasının hatalı yorumu ve nısfet hukuku ( equity ) ilkelerinin uygulanmaması inşaat gelişmesini birden bire durma noktasına getirdi. Yüzlerce müteahhit iflas etti binlerce ev de yarı inşaat halinde kaldı. İnşaat sektörünün tekrar canlanabilmesi için ipotek yasasının doğru yorumlanması şarttır. Yargıtayın doğru yoruma katılmaması halinde Yasama Meclisinin yasa değişikliği ile doğru yorumu zorunlu hale getirmesi gerekir. Bunun yanında yasalarda mevcut bazı hataların da düzeltilmesi gerekmektedir.
Soru : Yasaların hatalı yorumunun ortaya çıkardığı sorunlara değindiniz. Ayrıca yasalarda mevcut bazı hataların da düzeltilmesi gerektiğini söylüyorsunuz . Bunlar ne gibi hatalardır?
Cevap: İcraya İlişkin Yasalarda ve özellikle Aynen İcra Yasasında mevcut bazı hataların da düzeltilmesi gerekir.
Kıbrısta 1949 yılından beri uygulanan bir Aynen İcra Yasası vardır. (Fasıl 232 Sale of Land ,Specific Performance Law). Bu yasaya göre Mahkemenin çok özel şartların gerçekleşmesi halinde bir taşınmaz malın satıcıdan alıcıya geçmesi için emir vermesi mümkündür. Yasayı inceleyince özel şartların hemen hiçbir zaman gerçekleşemeyeceğini görürüz. Yasa Koyucu 1949 yılında çok değişik koşullarda insanları doğrudan tapuya giderek mal satın almaya, bunun dışında satın almamaya yönlendirmek istemişti. Bu nedenle Mahkemelere taşınmaz malların devri konusunda emir verme yetkisi vermedi. Halbuki bugün bir sözleşme yapmak ve satın alınan apartman dairesi ise ayrı koçan çıkması icin aylarca bazen yıllarca beklemekgerekmektedir. Alıcı bir yabancı ise yine aylarca veya yıllarca izin çıkmasını beklemektedir.
Şu anda geçerli olan yasalarımıza göre satıcı ile alıcı arasında bir anlaşmazlık çıkarsa Mahkemenin yetkisi sadece alıcının lehine tazminat hükmü vermektir. Bu durumda yaptığı sözleşmedeki tüm şartları yerine getirse dahi alıcı evi alamayacak yani evini yitirecektir. Bir tazminat hükmü alabilir, fakat çoğu kez satıcının elinde hiçbir karşılık kalmadığı için bu hükmün bir anlamı yoktur. Bu durumda alıcı hem evi hem de parasını yitirecektir. İnşaat gelişmesinin ekonomiyi geliştirdiği ve halka büyük refah sağladığı KKTC gibi bir ülkede böyle bir düzenleme doğru olabilir mi?
Aynen İcra Yasasının değiştirilmesi ve tüm diğer gelişmiş ülkelerde olduğu gibi, bir satış sözleşmesiyle ev satın alan, satış bedelini ödeyen ve sözleşmedeki tüm şartları yerine getiren alıcının ismine malın devri için emir vermeye Mahkemelerin yetkili kılınması gerekir.
Soru:Başka nasıl değişiklikler yapılmalıdır?
Cevap: Diğer bir konuda daha değişiklik yapılması gerekir. Bu konuda görüş oluşturmadan önce ülkemizde yaşanan diğer büyük trajediyi anlamak gerekir.
Bir kişinin bankaya giderek taşınmaz malını ipoteğe vererek para borçlandığını varsayalım. Banka bu malın değeri konusunda araştırma yapacak ve ona göre krediyi verecektir. Daha sonra borç ödenmezse mal satışa çıkarılacaktır. Malın bankanın yaptığı değerlendirmeden daha yüksek bir fiyata satılabilmesi gerekir. Ancak ülkemizde büyük ekonomik çalkantılar olmaktadır. Kısmen yukarıda anlattığım hatalar nedeniyle taşınmaz malların değerinde büyük düşüşler olmaktadır. Diyelim ki bankanın araştırmasında bir malın değerinin 100, 000 TL olduğu saptandı. Ve banka bu kişiye 70,000TL borç verdi. Borç ödenmeyip mal satışa çıkarıldığı zaman açık artırmada malın 20,000TLsatılma olasılığı büyüktür. Bu durumda borçlu ipotek ettiği malını yitirecektir. Ancak sorun burada sona ermiyor. Çünkü 80,00TL borç devam etmektedir. Banka borçlunun diğer mallarını da bir bir icra yöntemi ile sattıracak ve daha sonra sıra taksit istidası ve hapse gelecektir.
Açıkgözler borçlunun mallarını ucuza almak için sırada beklemektedirler. Borçlu ve ailesi yok olurken birkaç kişi zengin olacaktır. Mazbata da olduğu gibi borçlu çareyi yurt dışına kaçmakta bulacak ve bir daha geri dönemeyecektir. Böyle bir düzen Anayasamızın sosyal devlet anlayışına uygun olabilir mi?
Burada yasadaki bir hatanın düzeltilmesi gerekmektedir. Acaba nasıl bir düzeltme yapılmalıdır. Böyle bir sorunu çözmek için nısfet hukuku (equity) ilkelerinden yararlanabiliriz. "Mademki banka malı değerlendirdi ve buna dayanarak borç verdi; mal bu değerin altında satılırsa bunda her iki tarafın da kusuru vardır. Bu durumda borçlunun diğer malları ve geliri icraya tabi olmamalıdır. Yani borç devam etmeli fakat banka borçlunun diğer mallarına karşı icra yollarına başvuramamalıdır. Bu durumda icra ya tabi olmyan doğal bir borç oluşacaktır.
Buna benzer bir borç ilişkisini daha önce mazbatalarda da görmüştük. Borçlu kendi gönlüyle bu borcu ödeyebilecektir. Örneğin borçlu tekrar kredi almak isterse ona geçmiş borcunu ödemesi şartı konabilecektir. Bu olasılıkların dışında borçlunun ne diğer mallarına ne de gelirine karşı icra takibi yapılamamalıdır.
İcraya ilişkin yasalarda değişiklik yapılarak bu kuralların getirilmesi ezilmekte olan bir çok aile için kurtuluş olacaktır.
Yazımızın yarınki bölümünde 12/2012 ve 12/2013 sayılı Yapılandırma Yasalarının iyi yasalar olup olmadığını inceleyeceğiz.